Opinião & Análise

Diferenças

Improbidade administrativa e concessionárias de serviço público

Impossibilidade de equiparação do agente privado a agente público para fins de responsabilização na improbidade

Crédito: Pixabay

Há alguns anos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que somente há ato de improbidade administrativa se houver a participação de agente público no cometimento do ato ilícito. No entanto, desde então, remanesceu a seguinte dúvida: quem pode ser considerado agente público para fins de improbidade administrativa?

Essa dúvida nos leva a uma outra ainda mais específica: agentes particulares que mantenham vínculos com empresas privadas concessionárias de serviço público (empregados, diretores, prestadores de serviços) podem ser equiparados a agentes públicos?

Essas questões ganham força em um contexto de ampla e constante delegação de serviços públicos, em que a figura do agente público por equiparação tende a ser tornar cada vez mais recorrente.

Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região contribuiu para formulação de resposta a essas dúvidas, ao decidir que empregados de concessionárias de serviço públicos (as chamadas “concessões comuns”) não se equiparam a agentes públicos, nas hipóteses em que não haja recebimento de subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício.

Para entender quem é considerado agente público por equiparação para fins de improbidade, é necessário interpretar conjuntamente os artigos 1º, caput e parágrafo único, e 2º da Lei n.º 8429/92. De acordo com esses dispositivos legais, particulares são equiparados a agente público quando mantêm vínculos com:

  1. entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual; e

  2. entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício.

O critério, portanto, é a percepção de dinheiro público, de diferentes maneiras, pela entidade com a qual o particular mantém vínculo: havendo a percepção de verbas públicas, o particular é equiparado a agente público e pode responder por atos ímprobos, ainda que seja o único réu da ação de improbidade administrativa.

No específico caso de particulares que mantêm vínculo com empresa privada concessionária de serviço público, regida pela Lei n.º 8789/95 (a denominada “lei das concessões comuns”), duas perguntas devem ser feitas.

A primeira delas é se o Poder Público concorreu com mais de cinquenta por cento do seu patrimônio ou da receita anual. Essa resposta tende a ser negativa, porque concessionárias sob o regime de “concessão comum” consistem em empresa privadas constituídas exclusivamente por capital privado. Também porque o regime legal da “concessão comum” estabelece que a receita da concessionária é, via de regra, composta apenas pelas tarifas pagas pelos usuários (por exemplo, tarifa de pedágio de uma rodovia) e pelas receitas ancilares decorrentes da exploração de serviço público. Tais receitas não consistem em verbas pecuniárias públicas. Logo, a fonte de receita da concessionária sob regime da “concessão comum” não envolve dinheiro público.

Já a segunda, e mais importante, pergunta a ser feita assim se apresenta: a concessionária de serviço público recebe subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício? Sendo a resposta também negativa, o agente particular vinculado à concessionária de serviço público não é equiparado a agente público para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa.

Baseado justamente nesses critérios extraídos da interpretação da Lei n.º 8429/92, no final de 2019, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região rejeitou ação de improbidade administrativa proposta em face de funcionário de empresa concessionária de serviço público ferroviário, a quem o Ministério Público atribuía a qualidade de agente público por equiparação. Tal decisão vislumbrou que a empresa privada concessionária de serviço público não recebia subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício, o que tornava inexistente qualquer relação direta entre o empregado particular da empresa concessionária e o Poder Público e, assim, obstava a caracterização do ato ímprobo1.

Essa decisão consiste em importante baliza para os casos em que buscada a responsabilização por ato de improbidade administrativa de representantes de concessionária de serviço público dos mais variados setores (ferroviário, rodoviário, aeroportuário, dentre outros). Critérios precisos foram definidos pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Não sendo tais critérios atendidos, o agente privado não é equiparado a agente público para fins de improbidade administrativa. Daí decorre que, caso não haja no polo passivo da ação outro agente público, equiparado ou não, inexistirá ato de improbidade administrativa, o que obsta o prosseguimento da demanda judicial fundada na Lei n.º 8429/92.


1 Autos n.º 5011871-53.2019.4.03.0000


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