Daniel Wei Liang Wang
Nas últimas semanas, tem havido uma discussão acadêmica em torno de dois neologismos. Conrado Hubner Mendes fez a crítica ao consequenciachismo, que seria o uso de especulações e dados questionáveis pelos tribunais para concluir qual seria a consequência de seus julgados na sociedade. José Vicente Santos de Mendonça, por sua vez, critica o principiachismo: o uso expansivo de princípios vagos, sem preocupação em definir seu conteúdo ou delimitar seu alcance, para fundamentar decisões judiciais. Estes textos foram seguidos por um artigo meu que busca na deferência uma alternativa a este dilema, e um de Fernando Leal reforçando que se trata de um falso dilema.
Seguramente, nem Conrado é contra o uso de dados empíricos e nem José Mendonça tem qualquer hostilidade contra direitos fundamentais ou princípios. O que os incomoda é a falta de transparência e de rigor argumentativo nas decisões judiciais. Este incômodo não é um preciosismo acadêmico. Quando não estão claros os fundamentos jurídicos de uma decisão judicial, ou estes fundamentos são fracos, o que resta é a simples vontade pessoal do magistrado. O Direito deixa de criar parâmetros para as decisões dos juízes e torna-se apenas um empecilho à sua vontade que é removível por menções a princípios abstratos ou por palpites sobre as consequências desejáveis de uma decisão.
A decisão do ministro Luiz Fux que impediu a entrevista do ex-Presidente Lula à Folha de São Paulo na prisão, e proibiu a divulgação do teor da entrevista caso já tivesse sido realizada, é exemplo vivo de consequenciachismo (a entrevista “desinformaria” e “confundiria” o eleitor, comprometendo o “bom funcionamento da democracia”) e principiachismo (a entrevista violaria “a igualdade de chances, a moralidade, a normalidade e a legitimidade das eleições”). Porém, o que mais chama a atenção é a explicação dada fora dos autos pelo ministro para a sua decisão:
“À luz de princípios constitucionais, nós conseguimos plasmar as decisões que são aquelas que o povo espera do Judiciário. Isso significa dizer não que tenhamos que fazer pesquisa de opinião pública para decidirmos, mas, quando estão em jogo razões morais, razões públicas, devemos proferir decisão que represente anseio da sociedade em relação à Justiça”.
Talvez tenhamos aqui algo que se possa chamar de populiachismo: a justificação de uma decisão com base no que o magistrado acredita ser a vontade do “povo” ou da “sociedade”. Porém, quem seria o “povo” ou a “sociedade” mencionados pelo ministro? Seria toda a população, os meios de comunicação, ou o meio social e profissional por onde circula o magistrado? Também não fica claro como o ministro sabe com tanta convicção o que o “povo” ou a “sociedade” anseiam neste caso (ou mesmo se possuem uma posição homogênea) ou como eles poderiam desautorizar o julgador caso suas preferências tenham mudado ou foram equivocadamente entendidas.
Cabe, ainda, perguntar por que em uma democracia a percepção de um magistrado sobre a vontade popular prevalece sobre as formas institucionais em que esta vontade se manifesta, como na Constituição, que veda a censura, ou no Legislativo, que não previu em lei ou emenda constitucional esta exceção à liberdade de informação, expressão e imprensa.
Consequenciachismo, principiachismo e populiachismo subvertem uma das principais funções do controle judicial em um Estado Democrático de Direito, que é coibir a arbitrariedade estatal ao exigir e avaliar com rigor as justificativas para atos administrativos, políticas públicas ou legislações.
Decisões judiciais com fundamentação obscura não realizam este papel de controle, além de possibilitar decisões arbitrárias por parte do próprio Judiciário. O populiachismo, talvez o mais perigoso dos três, solapa ainda outras duas funções centrais do controle judicial ao condicionar o resultado de uma decisão judicial a algo tão volúvel e vago como a vontade popular: proteger direitos fundamentais e garantir segurança jurídica contra as vicissitudes e os impulsos da política e dos ânimos.
Os três tipos de achismo judicial dão poder aos magistrados pois relaxam os limites que normas pré-estabelecidas impõem às suas decisões. Porém, isto traz custos ao Estado de Direito e ao próprio Judiciário. Decisões com fundamentação jurídica robusta são a maior fonte de legitimidade para este Poder não eleito. Também protegem juízes contra pressões e suspeitas de arbitrariedade e parcialidade.
Quando o resultado de uma decisão judicial depende pouco do Direito e mais da vontade do julgador, os grupos de interesse passam a agir sabendo que vitórias ou derrotas nos tribunais são determinadas pela sua capacidade de pressionar, capturar, e colocar pessoas com certo alinhamento político e ideológico em posições-chave. Tem-se, então, um ambiente propício para a politização do Judiciário e o descrédito na Justiça. Ruim para a magistratura, péssimo para a democracia.