Opinião & Análise

Lei n° 8.645/19

FOT mantém antigos vícios do FEEF

Nova lei não sanou inconstitucionalidades anteriores

Crédito: Pexels

No dia 10/12/19, o Estado do Rio de Janeiro fez publicar a Lei Estadual n.º 8.645/19, que extinguiu o polêmico Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – “FEEF” e o substitui pelo Fundo Orçamentário Temporário – “FOT”.

A nova lei foi supostamente editada para sanar a inconstitucionalidade da obrigação correlata anteriormente prevista na Lei Estadual n.º 7.428/16, especialmente após a Procuradoria Geral da República – “PGR” ter opinado pelo acolhimento dos pedidos realizados pela CNI nos autos da ADIN n.º 5.635.

De acordo com a PGR, o FEEF teria incorrido em vício de inconstitucionalidade em razão da previsão de que os valores depositados pelos contribuintes fluminenses seriam posteriormente compensados por meio da prorrogação de seus respectivos benefícios fiscais, o que daria natureza de Empréstimo Compulsório à exação, cuja instituição é vedada aos Estados.

Atento a essa situação, o Estado do Rio de Janeiro não repetiu a previsão da medida compensatória na Lei Estadual n.º 8.645/19, porém o FOT ainda padece de algumas irregularidades que merecem destaque.

A primeira, já atacada pela FIRJAN e acolhida, em sede e liminar, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, diz respeito à produção de efeitos da Lei Estadual n.º 8.645/19, o que, de acordo com o seu artigo 10, se iniciaria já no primeiro dia do presente exercício.

Como a obrigação em comento representa instituição de novo tributo, como se verá adiante, ou ao menos revogação parcial de benefícios fiscais, a produção de seus efeitos está sujeita ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal e, portanto, o depósito ao FOT não poderia ser exigido pelo Estado do Rio de Janeiro já nos primeiros dias de 2020.

Os vícios da nova Lei, no entanto, não cessam por aí. Primeiramente, é importante notar que, assim como já ocorria com o FEEF, a obrigação de depósito de valores no FOT nos parece ter natureza tributária, especialmente se analisarmos a exação à luz do artigo 3º do CTN.

Isso porque, a obrigação em análise, instituída por lei, corresponde a uma “prestação pecuniária (…) em moeda”, visto que o artigo 2º da Lei Estadual n.º 8.645/19 determina que os contribuintes estão obrigados a recolher valores equivalentes a 10% da diferença entre os montantes de ICMS calculados com e sem a utilização dos benefícios e incentivos fiscais.

A compulsoriedade da obrigação do depósito ao FOT também nos parece bastante clara, especialmente porque o seu descumprimento implica em sanções como aplicação de multas e os já conhecidos consectários da mora. Além disso, a exação não é devida como consequência da prática de qualquer ato ilícito, mas sim em razão da fruição de benefícios fiscais.

Ou seja, a obrigação de depósito ao FOT instituída pela Lei Estadual n.º 8.645/19 possui natureza tributária por atender, sem qualquer ressalva, aos requisitos previstos no artigo 3º do CTN.

Fincada essa premissa, faz-se necessário analisar o tributo a partir de sua regra matriz de incidência para que se verifique sua conformidade com as regras do ordenamento jurídico vigente.

Neste tanto, observa-se de plano que o legislador elegeu a “fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais” como elemento material da exação em questão, conforme artigo 2º da Lei Estadual n.º 8.645/19. O fato imponível em questão, no entanto, não se compatibiliza com o arquétipo e requisitos constitucionais de nenhuma das espécies tributárias.

De acordo com a Teoria Pentapartite, já incorporada ao ordenamento pelo STF, os tributos são subdivididos em cinco espécies: Impostos, Contribuições de Melhoria, Taxas, Contribuições Especiais e Empréstimos Compulsórios.

Como já visto, a exação instituída pela Lei Estadual n.º 8.645/19 já não se enquadra mais como Empréstimo Compulsório, uma vez que as medidas compensatórias outrora previstas pelo FEEF foram extintas.

Ademais, o depósito no FOT não possui natureza de Taxa ou Contribuição de Melhoria, uma vez que não foi instituído (i) em razão do exercício de Poder de Polícia ou da utilização de serviço público e (ii) para fazer face ao custo de obras públicas que implicaram em valorização imobiliária.

Tampouco poderia a exação ser considerada uma Contribuição Especial, vez que sua instituição é de competência exclusiva da União, nos termos do artigo 149, caput, da Constituição da República.

Com isso, chega-se à conclusão de que o tributo em questão, por exclusão, apenas poderia ser enquadrado como Imposto.

Neste tanto, deve-se lembrar que a Constituição delimita a competência tributária impositiva de cada Ente, reservando aos Estados o direito de instituir Impostos exclusivamente sobre as grandezas previstas em seu artigo 155.

No entanto, como mencionado, o artigo 2º da Lei Estadual n.º 8.645/19 elegeu como critério material da exação em comento a fruição de incentivos fiscais pelos contribuintes localizados no Estado do Rio de Janeiro, fugindo completamente à distribuição de competência constitucionalmente prevista.

É importante registrar ainda que a competência residual para instituir Impostos é exclusiva da União, como prevê o artigo 154 da Constituição, de modo que a adoção de materialidades diversas daquelas já elencadas no texto constitucional pelos Estados se mostra inconstitucional.

Ou seja, como a obrigação dos depósitos destinados ao FOT deve ser interpretada como nova modalidade de Imposto, é forçoso concluir que o Estado do Rio de Janeiro elegeu critério material totalmente estranho à sua competência impositiva, eivando de inconstitucionalidade a Lei Estadual n.º 8.645/19.


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