Opinião & Análise

Direito Tributário

Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS por ação rescisória

TRF da 1ª Região desconstitui coisa julgada em aplicação do RE 574.706

Foto: Saulo Cruz

Para a Fazenda Nacional, talvez uma crônica de tragédia anunciada. Para os contribuintes, sinal de que o sistema jurídico brasileiro dá sinais de estabilidade e segurança. Independentemente da perspectiva, fato é que o Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF1), por sua Quarta Seção, no dia 30 de janeiro de 2019, julgou procedente o mérito da Ação Rescisória nº 1016304-62.2018.4.01.0000, ajuizada pelo contribuinte, elevando como razão de decidir a Tese nº 69 fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.1

Publicamente, a Procuradoria da Fazenda Nacional eleva, como argumento principal pela impossibilidade de aplicação da tese paradigmática, a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE nº 574.706, no qual pugna precipuamente pela modulação dos efeitos da decisão. Fatalmente, caso acolhida a pretensão, os contribuintes encontrariam severo entrave para obterem sucesso, não apenas nas diversas ações rescisórias já ajuizadas pelo país, mas em qualquer demanda intentada, seja perante o Judiciário, seja na via administrativa.

O TRF1, contudo, quiçá a exemplo do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que já se manifestou favoravelmente aos contribuintes nas diversas ações rescisórias2, pautou e julgou a matéria, independentemente do resultado que possa advir dos Embargos de Declaração. Acertadamente, ao nosso sentir.

DO CABIMENTO DAS AÇÕES RESCISÓRIAS

A adequação da ação rescisória para fins de desconstituição de coisa julgada que contrarie a norma jurídica introduzida pelo STF no RE nº 574.706 é temática que não mais comporta digressões, em vista da clareza prescrita no artigo 966, inciso V, e parágrafo 5º, do Código de Processo Civil de 2015.

Ecoou em algumas manifestações o descabimento das ações rescisórias por força do enunciado da súmula 343 do STF, segundo a qual “Não cabe ação rescisória, por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” Supostamente a carência de pacificação da jurisprudência repousaria nas súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça, bem como no decidido no REsp nº 1.144.469/PR (DJe de 02/12/2016) – que, por maioria, atestou a licitude da inclusão do ICMS na base imponível da COFINS e PIS, sob o regime dos recursos repetitivos.

Entretanto, além da circunstância de o próprio STJ ter revisto seu posicionamento, aplicando o precedente da Suprema Corte (e.g. REsp 1.119.613/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em DJe 21.11.2018), há que se consentir que, em verdade, desde 1999, o sinal jurisprudencial apontado à comunidade jurídica é de que a temática se resolveria, definitivamente, em juízo de constitucionalidade.

Em ligeiro histórico, cumpre recordar que o STF, no RE nº 240.785, afetou a discussão ao seu Tribunal Pleno, em despacho de 24 de julho de 1999. Iniciado o julgamento do mérito, já na sessão do dia 22 de março de 2006, a maioria dos Ministros votaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Em 16 de maio de 2008, o precitado RE nº 574.706 foi afetado ao regime da repercussão geral. No dia 16 de dezembro de 2014 é publicado acórdão proferido no RE nº 240.785 E, como se sabe, quiçá com maior aprofundamento no exame, o RE nº 574.706, cujo acórdão foi publicado em 02 de outubro de 2017, teve igual sorte do recurso predecessor.

Neste contexto, há eloquência nas decisões do STF que afetam matérias ao seu Tribunal Pleno, sobretudo desde iniciada a sistemática da repercussão geral. A mensagem é preclara no sentido de que, sem suprimir a competência dos demais atores judicantes brasileiros, a solução final da matéria será dada pelo guardião maior da Constituição da República.

E, como visto, essa mensagem foi transmitida à comunidade jurídica desde julho de 1999 e o posicionamento de mérito do STF apontado desde 2006. Não se pode afirmar, com o devido respeito ao posicionamento contrário, que a interpretação normativa sobre a inclusão do imposto estadual na base imponível das contribuições seria matéria controvertida na jurisprudência. Ao revés, como dito nas notas iniciais, tratava-se de crônica de resultado (não trágico, ao nosso ver) anunciado.

O conhecimento das ações rescisórias, portanto, é medida impositiva a todos os Tribunais brasileiros competentes para julgar a matéria.

OBRIGATORIEDADE NA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA

Cumpre, ainda, tangenciar outros pontos a propósito da eficácia da decisão proferida no RE n.º 574.706/PR, em razão da pendência de julgamento de Embargos de Declaração naqueles autos – no qual consta pedido de modulação de efeitos da norma veiculada pelo respectivo acórdão.

A regra processual civil brasileira é de que os Embargos de Declaração não possuem efeito suspensivo, a teor do artigo 1.026 do CPC, de 2015. Somente o terão excepcionalmente (parágrafo primeiro) quando presente requisitos igualmente prescritos para a concessão de tutelas de urgência. Aliás, atualmente, todo recurso pode ser agraciado com efeito suspensivo, desde que assim decidido pelo magistrado relator (parágrafo único do artigo 995 do CPC, de 2015). Não é o caso ventilado na espécie, à míngua de decisão do STF nesse particular.

Sob outro aspecto, não há exigência legal pela definitividade (trânsito em julgado) da decisão do STF para sua aplicação, sob pena até de se protrair, no tempo, o efeito que lhe é inerente. Nesse sentido, diversos são os precedentes do próprio STF pela dispensa do trânsito em julgado para que suas decisões proferidas em recursos representativos de controvérsias sejam de observância compulsória (e.g. RE 1089337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15.05.2018).

A razão é simples: a coisa julgada não é requisito para a eficácia das decisões judiciais.

Consoante já defendemos anteriormente3, qualquer prescrição normativa correlata à coisa julgada encontra fundamento de validade no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). A norma abstraída do enunciado supra consagra a coisa julgada como um direito fundamental e uma garantia constitucional, contra a qual norma alguma pode ser oposta. É, portanto, garantia reveladora do próprio status democrático do Estado de Direito brasileiro.

Sob a perspectiva infraconstitucional, sem perder o liame visceral com o fundamento de validade, Humberto Theodoro Júnior4 pondera que a coisa julgada detém por efeito principal, no plano do processo judicial de conhecimento, o esgotamento do ofício do juiz e acabar a função jurisdicional, seja sob a perspectiva do Código de Processo Civil de 1973 seja do novel Codex de 2015. Seria, pois, qualidade de imutabilidade da sentença e seus efeitos, assumida em determinado momento processual, qual seja quando não seja mais possível impugná-los por meio de recurso.

Portanto, a eficácia da norma jurídica introduzida pelas decisões judiciais é decorrência imediata de sua vigência5. É dizer, uma vez publicada, propagam-se os efeitos dela decorrentes. Não por outro motivo que se tem o efeito meramente devolutivo quando da interposição de alguns recursos, no direito processual civil brasileiro, a autorizar, inclusive, execução provisória das decisões jurisdicionais. Exceção há se a eficácia for obstada por outra circunstância jurídica (e.g. efeito suspensivo recursal, tutelas de urgência etc.), a qual somente se encerra pela substituição do provimento jurisdicional (equivalente à revogação) ou desconstituição (rescisão).

Tampouco se poderia aventar que, enquanto em tramitação, a pendência de julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 seria óbice à aplicação da tese repetitiva, justamente por inexistir qualquer mandamento judicial, da Suprema Corte, nesse sentido. Ao revés, Ministro Celso de Mello acabou por proferir decisão, publicada no DJe de 10 de setembro de 2018, julgando prejudicada a referida ação direta de controle, também sob o fundamento da perda superveniente de seu objeto “… em razão do julgamento plenário do RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, em cujo âmbito esta Suprema Corte já dirimiu, com repercussão geral, a controvérsia constitucional ora deduzida nesta sede processual”.

A Fazenda Nacional, em retórica, afirma acreditar no provimento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR e consequente modulação de efeitos. Todavia, não é demais rememorar que a modulação de efeitos nos recursos repetitivos, examinada no plano abstrato do fundamento normativo que lhe autoriza (parágrafo 3º do artigo 927 do CPC, de 2015), é medida de segurança albergada na proteção do jurisdicionado em razão de inovações no ordenamento jurídico. E, consoante já demonstrado, a tese fixada no RE n.º 574.706/PR não encerra inovação jurisprudencial, eis que reproduz o entendimento sufragado no RE n.º 240.785, transitado em julgado desde 23 de fevereiro de 2015. Não há que se falar em alteração do entendimento jurisprudencial que demande a medida excepcional da modulação de efeitos, portanto.

Como se vê, não restou apenas reconhecida a perda do objeto daquela ADC mas, também, a higidez da tese fixada no RE repetitivo, de maneira que não há qualquer substrato jurídico que impeça a aplicação do decidido no RE n.º 574.706.

CONCLUSÕES

Destarte, embora a rescisória aqui noticiada não seja, de fato, a primeira conhecida e julgada procedente sobre essa matéria específica, no âmbito do TRF1, é a primeira que se tem conhecimento por ter rescindido decisão transitada em julgado desfavoravelmente ao contribuinte, em razão da norma produzida no âmbito do RE n.º 574.706.

Com essa postura, o TRF1 transmite mensagem também eloquente, no sentido de que a estabilidade e previsibilidade decorrentes do axioma da segurança jurídica que o multicomplexo ordenamento jurídico brasileiro prima (ainda que hipotética e abstratamente), em seu âmbito e com relação a essa temática, são mandamentos fielmente contemplados. Ao Fisco resta programar-se, financeiramente, para cumprir as ordens judiciais que doravante lhes serão impostas. Ao contribuinte, a tranquilidade de que o Direito Positivo ainda pode ser justo.

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1 Brasil, Supremo Tribunal Federal, – RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.

2 E.g. AR – AÇÃO RESCISÓRIA – 5347 0040706-59.2007.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 – SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2018.

3 NÉAS, Fillipe Leal Leite. Diálogo entre norma e a coisa julgada. In: Racionalização do sistema tributário, organização Priscila de Souza; Coordenação Paulo de Barros Carvalho, 1ª ed.- São Paulo: Noeses, IBET, 2017, p. 1177-1211.

4 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 56ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.386-1.387.

5 Cumpre observar que não se indica a validade porque, ainda que proferida por autoridade incompetente e sob rito inadequado, uma vez publicada, a decisão é eficaz até que seja extirpada do ordenamento (que reconheça, por exemplo, tais vícios formais).


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