José Marcos Domingues

Dotado de dogmática (princípios) e estrutura (institutos) próprios, o Direito Financeiro (o Direito das Finanças) autonomizou-se do seu ramo mãe, o Direito Administrativo (o Direito da Administração Pública), de meados a fins do século XIX, a inícios do século XX.
Assim sucedeu provavelmente em função do desenvolvimento dos empréstimos públicos e ao crescimento extraordinário da dívida pública, e ao aparecimento de novas formas de tributação, especialmente com o aumento inusitado dos impostos, tudo gerado não só pelas dificuldades financeiras dos Estados, muitos envolvidos em conflagrações históricas ao fim do século XIX – guerra austro-prussiana (1850-1866), guerra franco-prussiana (1866/1871) – e no início do século XX – a I Guerra Mundial (1914-1918) –, mas também em razão de novas modalidades de riqueza decorrentes da Revolução Industrial, ensejando outras bases econômicas para a criação de tributos (sobre a renda e os valores mobiliários, etc.) compatíveis com as supra citadas necessidades financeiras públicas.
Nesse contexto, a Alemanha, ademais de haver passado por delongado processo de unificação, encontrava-se em situação financeira extremamente precária, daí a importância excepcional dada aos seus novos problemas, vindo ela a ser o berço do Direito Financeiro<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> (direito da receita e da despesa).
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Importante lembrar, ainda, as demandas por direitos sociais como educação e saúde públicas, previdência social, transporte público, etc., que desaguaram em maiores necessidades públicas a serem atendidas pelo Estado através da atividade financeira na vertente da Despesa, tudo concorrendo para a transmutação das Finanças Públicas, de finanças liberais neutras para finanças funcionais, interventivas e de cunho social<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Desde sempre presente, a tensão entre o exercício do poder financeiro e a tutela da reserva de liberdade individual viria condicionar a especialização do Direito Financeiro, tanto no seu sentido lato, antes referido, como, compreensivelmente, na vertente do estrito regramento da tributação (exigência compulsória de recursos) em face do povo (Direito Tributário).
<blockquote class="jota-article__eye">A evolução do Direito Financeiro e Tributário dá-se com a velocidade e a intensidade que os tempos da Legislação, da Doutrina e da Jurisprudência têm permitido, com alguns avanços notáveis e expectativas sempre mais exigentes.</blockquote>
Dedicado à regulamentação da atividade financeira estatal (arrecadação, gestão e dispêndio do dinheiro público), o Direito Financeiro se ocupa então dos aspectos jurídicos de seus institutos fundamentais: o orçamento, a receita, a despesa, o crédito, e o controle de seus registro e manejo imbricado com a correspondente responsabilidade (financeira ou fiscal).
Ora, deve-se desde logo proclamar o progressivo e benfazejo desenvolvimento do direito do orçamento entre nós, reduzindo a distância de densidade e volume para o direito dos tributos (também alhures, como indicava Giuliani Fonrouge<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, esse menor corpo foi sendo robustecido ao longo do século XX pela tipificação como crimes de responsabilidade<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> dos atentados à probidade administrativa, inclusive à lei orçamentária, pela edição da lei de normas gerais de direito financeiro (Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>); pela criação do Banco Central (Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964); pela edição da lei geral tributária (Código Tributário Nacional), em 25 de outubro de 1966; pela promulgação da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 modernizando a estrutura do orçamento e do sistema tributário; e pela edição da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar, nº 101, de 4 de maio de 2000) entre outras iniciativas modernizadoras no campo da improbidade administrativa e delitos contra as finanças públicas, com importantes e duradouras repercussões para o Direito Financeiro e Tributário, e para a democracia brasileira.
Pois, especialmente num país tão heterogêneo e locus de resistente e histórica desigualdade social, importa afirmar que sem democracia fiscal, inexiste democracia política.
A crescente importância reconhecida ao princípio do equilíbrio orçamentário como vetor da sustentabilidade do desenvolvimento, para além de mero fator inibidor da inflação debitável ao descontrole das contas públicas, dignifica o direito financeiro; por outro lado, a superação da pseuda doutrina da lei formal<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, que permitiu o controle judicial<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> do orçamento (por todos, o leading case do Plenário do STF (acórdão na ADI 2.925, em 19.12.2003); e, ainda, o necessário reconhecimento da impositividade da lei orçamentária, positivado na Emenda Constitucional nº 100, de 26 de junho de 2019 – todos são elementos de dignificação do Direito Financeiro.
A vera impositividade se refere não só à obrigatoriedade de, na confecção do orçamento, obedecerem-se técnica e objetivamente às previsões de receitas e às políticas públicas, constitucionais e legais, vedando-se dissimulações ensejadoras de eventuais desvios de verbas, como também na integral execução de todas as co-respectivas rubricas de despesa, livre de artifícios semânticos.
Na sua pureza, a teoria<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a> não se refere à impositividade de emendas parlamentares individuais (que sugerem uma funesta reedição das caudas orçamentárias da República Velha<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>), como se fez esdruxulamente constar na Emenda Constitucional nº 86, de 2015.
Em boa hora a Emenda Constitucional nº 100, de 2019, veio consagrar corretamente que “a administração tem o dever de executar<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade” (novo § 10 ao art. 165).
De fato, já não basta dizer-se que os recursos públicos (do povo) devem ser consumidos na despesa pública (e não pelo governante), mas é preciso justificar a o uso do dinheiro pelo Estado nas finalidades públicas (de interesse do povo legitimamente representado na confecção da Constituição e das leis).
A natureza jurídica do orçamento e o seu caráter impositivo entram em questão. Percebe-se então claramente a conexão do orçamento com a separação de Poderes, que se querem independentes e harmônicos (art. 2º da Constituição).
Ora, todo orçamento, por definição planejado, refletido e discutido com olhos postos no bem comum, atendendo aos princípios da seriedade, transparência e moralidade, entende-se naturalmente impositivo. E projetos ou programas de trabalho, políticas públicas, devem ser pensados antes da aprovação do orçamento, objetiva e racionalmente, e propostos, seja pelos Poderes, seja pelas instituições legitimadas constitucionalmente.
De fato, sob pena de voltar a ser visto como peça de ficção, o orçamento, e não só ele mas toda a tríade orçamental<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a> – a lei de diretrizes orçamentárias, a lei orçamentária anual e o plano plurianual – regem-se entre outros por um princípio de seriedade em linha com o ser instrumento de planejamento (“determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>) e por um princípio de  transparência<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a> (já que “a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente...<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>”), vedada a dissimulação e o desvio de verbas, e inadmitido o inflar da Receita para cobrir Despesa sem lastro na capacidade contributiva da população.
Cabe lembrar a advertência de Montesquieu<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>: “Se não se distribuírem as rendas ao povo, é necessário fazê-lo ver que essas são bem administradas: mostrá-las significa, de alguma forma, permitir ao povo participar delas”.
Afinal, avizinha-se um encontro marcado entre orçamento e tributação, pois o que se requer é a adequação de prioridades consoante os valores constitucionais, planejando-se investimentos indutores do desenvolvimento socioeconômico da população a ensejar mais geração e recirculação de riqueza; otimização da estrutura e custeio da Administração Pública para servir; eficiente gestão do gasto público, que deve ser equitativo para ser profícuo; consequente redução e redistribuição da carga tributária, que se realimenta na regressividade fiscal.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Cf. GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Direito financeiro: uma nova disciplina jurídica, in Revista Forense. Rio de Janeiro: Ed. Forense, novembro, 1941, p. 61.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16ª ed. – Rio de Janeiro: Ed. Forense, p. 30.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ibiden.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sem prejuízo da previsão já na Constituição Imperial de 1824 (art. 133).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Especialmente, art. 2º; arts. 25 e 26.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Doutrina iniciada na Alemanha do séc. XIX com Paul Laband e já então criticada por autores como Myrbach-Reinfeld e Philippe Zorn (cf., do Autor, O desvio de finalidade das contribuições e o seu controle tributário e orçamentário no direito brasileiro, in Direito Tributário e Políticas Públicas. DOMINGUES, José Marcos (coord.). São Paulo: MP Editora, 2007, p. 316-317; 321-332. Cf. também DUARTE, Tiago (A Lei por Detrás do Orçamento. Coimbra: Almedina, 2007, p. 298); MARTÍNEZ LAGO, Miguel Ángel. (Ley de Presupuestos e Constitución. Madrid: Trotta, 1998, p. 25); MENÉNDEZ MORENO, Alejandro (Derecho Financiero y Tributario. 10ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2009, p. 441-442).
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Acórdão de 19.12.2003, publicado em 04.03.2005, assim ementado: “PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. (...). É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado parágrafo”.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Cf. nosso O desvio de finalidade das contribuições e o seu controle financeiro e orçamentário no direito brasileiro {8. Crítica à teoria do orçamento como lei formal}, in Direito Tributário e Políticas Públicas. DOMINGUES, José Marcos (coord.). São Paulo: MP Ed., 2008, p. 299-351, esp. P. 321-332).
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> E, ainda assim, anteriormente à Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926, pela qual foi introduzido um § 1º ao modificado art. 34 da Constituição de 1981, que se lia: “As leis de orçamento não podem conter disposições estranhas á previsão da receita e á despeza fixada para os serviços anteriormente creados. Não se incluem nessa prohibição:  a) a autorização para abertura de creditos supplementares e para operações de credito como antecipação da Receita; b) a determinação do destino a dar ao saldo do exercicio ou do modo de cobrir o deficit.”].
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Sobre o dever de gastar créditos orçamentários, cf. MARTÍN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ, CASADO OLLERO (Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid: Tecnos, 20ª ed., 2009, p. 714-715); PLAZAS VEGA, Mauricio (Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Bogotá: 2006, tomo I, p. 474); ORÓN MORATAL, Germán (La Configuración Constitucional del Gasto Público. Madrid: Tecnos, 1995, p. 50); GIULIANI FONROUGE, Carlos M. (Derecho Financiero. Buenos Aires: Depalma, 7ª ed., 2001, v. 1, p. 179-180); BIDART CAMPOS (El Orden Socioeconômico en la Constitución. Buenos Aires: Ediar, 1999, p. 359-363); CORTI, Horacio G. (Derecho Constitucional Presupuestario. 2ª ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires: 2011, p. 759.); OLIVEIRA, Régis Fernandes de (Curso de Direito Financeiro. São Paulo: 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 319-320); ABRAHAM, Marcus (Curso de Direito Financeiro Brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 222-223). E sobre a necessidade de as políticas públicas serem transparentemente justificadas para compreensão e satisfação do povo, cf  Brian Barry (apud PENNA, Saulo Versiani. A judicialização dos direitos sociais após 25 anos da Constituição Federal brasileira, in Lex Humana. Petrópolis: Universidade Católica de Petrópolis, v. 6, n. 1, 2014, p. 196-218, http://seer.ucp.br/seer/index.php?journal=LexHumana&amp;page=article&amp;op=view&amp;path%5B%5D=554&amp;path%5B%5D=311).
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Art. 165, seus incisos e parágrafos, da Constituição Federal (CF).
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> Art. 174 da CF.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Cf. nosso A atividade financeira do Estado e as políticas públicas para os direitos humanos {4.1 Principiologia orçamentária}, in Direito Financeiro e Políticas Públicas. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2015, p. 29-66, esp. p. 50.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Lei de Responsabilidade Fiscal, § 1º do art. 1º.
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a>  O Espírito das Leis (trad. brasileira). São Paulo: Martin Claret, 2006, livro quinto, cap. VIII, p. 66.

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JOTA

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Direito Financeiro em evolução

Processo dá-se com velocidade e intensidade que os tempos da Legislação, da Doutrina e da Jurisprudência têm permitido