Marcelo Kokke

Os danos ambientais provocados por causas antrópicas, em especial por barragens, explicitam os limites e problemas do modelo de responsabilidade civil brasileiro para responder a desastres. Um desses problemas consiste na situação de vulnerabilidade provocada no pós-desastre, caracterizada por um contingente de pessoas em situação de necessidade, impactadas pelo desastre em tal medida que sequer podem se manter em sua subsistência. A situação foi enfrentada nos desastres de Mariana e Brumadinho com a implicação de que as empresas responsáveis arcassem com o pagamento do denominado auxílio financeiro emergencial.
O presente artigo se volta justamente para dissecar o auxílio emergencial em desastres antropogênicos, com o objetivo de demonstrar sua natureza de direito e não de benefício assistencial. A estrutura jurídica ortodoxa da responsabilidade civil sempre pautou a avaliação do dano e a imputação de pagamento como fatores sequenciais ao processo judicial que implica o próprio dever de indenizar. A antecipação de pagamentos de recursos a título de auxílio financeiro ou reparação não possui uma disciplina prévia e sistemática no ordenamento jurídico brasileiro.
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A lacuna no ordenamento jurídico é demonstrada pela tramitação do Projeto de Lei nº 2788/19, que se volta para instituir a Política Nacional de Direitos das Populações Atingidas por Barragens (PNAB). O Projeto de Lei, seguindo uma acepção ainda regente no quadro fático de aplicação jurídica nacional, nomeia o auxílio a partir de sua finalidade. O ponto central do denominado auxílio emergencial é justamente assegurar a manutenção dos níveis de vida até que sejam alcançadas condições pelo menos equivalentes às precedentes.
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O objetivo do auxílio emergencial não se faz para ressarcir danos do passado, ou mesmo dano emergente ou lucros cessantes. O objetivo é impedir o decréscimo do nível de vida que se resta afetado pela situação de desastre antropogênico, ou seja, do desastre provocado por atuação humana. A construção capta como caráter distintivo de conotação a contenção de verdadeiro dano à subsistência ou ao nível de qualidade de vida.
Garantir as populações afetadas por desastres com os recursos monetários para evitar decréscimos de qualidade de vida desencadeados pelas privações decorrentes do desastre antropogênico simultaneamente significa evitar novos danos, ou seja, atuar com prevenção e precaução, tal qual reparar situações de suporte que propiciam a manutenção dos níveis de qualidade de vida. Em si, os direitos expressados descendem da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6.938/81, que determina a reparação integral na ocorrência do dano ambiental.
Os contornos do auxílio emergencial não são nem de lucros cessantes propriamente ditos nem de danos emergentes, mas sim se conformam como pagamentos de subsistência, pagamentos de garantia de manutenção do nível de qualidade de vida. No quadro sistemático do direito positivo brasileiro, é possível identificar essa natureza e enquadramento legal.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
A legislação federal prevê uma série de medidas reativas quando se trata de desastre natural. A Lei nº 12.340, de 1º de dezembro de 2010, dispõe sobre transferências de recursos e destinação de valores como via reativa em situação de desastres naturais. As previsões permitem destinações orçamentárias para reconstrução, execução de obras, prestação de serviços e inclusive para doações de alimentos e bens para fins de enfrentar as necessidades básicas da população atingida pela catástrofe natural.
Mas se o desastre é antropogênico, os custos e desenvolvimentos de respostas para a situação emergencial devem ser suportados pela pessoa jurídica responsável pelo desastre, em aplicação do princípio do poluidor-pagador.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> O hiato normativo é que a legislação brasileira não define diretamente como e de que forma isso poderia ser feito, ao que é necessário extrair sistematicamente do ordenamento jurídico e do conjunto fático de apuração da matriz de dano no desastre.
<blockquote class="jota-article__eye">O desastre socioambiental produz um desequilíbrio sistêmico nas populações atingidas e em todo o cenário em que transita a rotina social e econômica da coletividade.</blockquote>
A redução causal do nível de qualidade de vida em razão de um desastre é sem dúvida tanto risco quando custo de impacto ambiental. Nessa linha, cabe ao poluidor, ao responsável pelo desastre, arcar com os custos financeiros para evitar situações de risco à subsistência para a população atingida. Para fazer face a este tipo de necessidade financeira, construiu-se a figura do auxílio financeiro emergencial –AFE, caracterizado como prestação privada inspirada em prestações congêneres de natureza pública.
O parâmetro de construção do mecanismo privado de resposta do AFE está na Lei nº 10.954, de 29 de setembro de 2004. A Lei disciplina o Programa de Resposta aos Desastres e o Auxílio Emergencial Financeiro para atendimento às populações atingidas por desastres naturais, como secas e enchentes, que sejam residentes nos municípios em estado de calamidade pública ou em situação de emergência.
A arquitetura jurídica estabelecida fica transparente. Se, em caso de desastres naturais que levem a situações de calamidade pública ou de emergência, cabe ao Poder Público arcar com o auxílio financeiro às populações atingidas, pelo princípio do poluidor-pagador, caberá ao responsável pelo desastre antropogênico prestar o auxílio à população atingida nas situações em que o desastre for por ele ocasionado.
A definição de atingidos para fins de reparação e compensação de efeitos de um desastre ambiental é determinada por um liame causal entre os efeitos socioeconômicos sofridos por indivíduos ou coletividade e os reflexos ocasionados pela catástrofe antropogênica. Há assim um lastro de causalidade que vigora entre os beneficiários e os responsáveis pelo pagamento do auxílio financeiro emergencial.
O AFE ganha a seguinte expressão em termos de causalidade: caberá o pagamento de recursos monetários que assegurem a manutenção dos níveis de vida àqueles impactados em causalidade pelo desastre antropogênico, até que as famílias e indivíduos alcancem condições pelo menos equivalentes às precedentes. O auxílio emergencial não está sujeito a pagamento por termo, mas sim por condição. Não é o critério de tempo que prevalece, mas sim o critério de recuperação das condições equivalentes às precedentes. Enquanto se mantiver a situação de inferioridade de condição em relação às precedentes, haverá causalidade para o auxílio financeiro emergencial nas áreas impactadas.
Mas isso não significa um engessamento ou uma expressão pouco clara quanto aos rumos do processo de reparação. Ao inverso, proceder ao resguardo do dever de pagamento monetário enquanto mantida a situação de decréscimo em relação às condições equivalentes precedentes estimula o causador do dano a quanto antes proceder à reparação.
O quadro internacional de resposta em situações de desastres abre potencialidades para a implementação de leitura específica quanto à natureza do auxílio financeiro, inclusive com sua transição para patamares reparatórios mais amplos e qualificados em precisão. Em análise internacional, ou seja, no cenário normativo de outros países, em exercício de aplicação do direito comparado, é justamente o quadro indenizatório que permite a superação do instituto do auxílio emergencial (em sua matriz pública) para se assumir a Antecipação Emergencial de Pagamentos, a englobar também valores de pagamento de subsistência ou manutenção do nível de qualidade de vida.
No caso do desastre da British Petroleum (BP), no Golfo do México, com a explosão da plataforma Deepwater Horizon, o sistema de resposta abordou os pagamentos aos atingidos sob duas órbitas diversas: Emergency Advance Payments e Final Payments. O Final Payment corresponde à indenização final, já medida e fixada após todo o curso do devido processo legal. Já o Emergency Advance Payment, ou Antecipação Emergencial de Pagamentos, assume diversa matriz, estando ligada aos efeitos monetários do dano que exigem custeio prévio por parte do responsável pelo desastre. Nesse cenário, foi fixado o dever de reparar pelo dano à subsistência, o dano ao nível de qualidade de vida, a partir do programa Subsistence Claim.
O desastre antropogênico provoca a responsabilidade civil pela subsistência do atingido, um verdadeiro dano de subsistência a ser arcado pelo agente causador. Esse dano está previsto inclusive no Oil Pollution Act 1990. O dano de subsistência não pode ser limitado ao tempo, mas sim à conjuntura que manifesta sua ocorrência em continuidade. O fator prevalecente é se há ou não restabelecimento das condições equivalentes precedentes. Se não houver restabelecimento de condições equivalentes precedentes, a manutenção do pagamento se faz devida.
Estipulado até o momento como auxílio nos processos judiciais relativos a desastres, o que se tem em verdade é um direito, ao qual corresponde um dever, uma obrigação de reparação continuada enquanto presentes seus fatores fundantes. Portanto, o auxílio financeiro emergencial não pode ser catalogado sequer como auxílio, tecnicamente falando.
Como anotado, a expressão auxílio vem da utilização de seu congênere, previsto na Lei nº 10.954/04. O AFE, na verdade, é um pagamento indenizatório por dano de subsistência, que se prorroga enquanto existente o comprometimento de subsistência pelo não alcance das condições equivalentes pretéritas. A determinação de seu pagamento é parte da reparação integral e se qualifica como Pagamento Antecipado Emergencial pelo dano de subsistência.
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O voto de despedida do ministro Celso de Mello no STF e a mudança de regimento interno da Corte envolvendo julgamentos da Lava Jato são os assuntos discutidos no episódio 38 do podcast Sem Precedentes. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=LEilO-XHtko&amp;feature=emb_title
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> KOKKE, Marcelo. Justiça Ambiental e o desastre de Brumadinho. Revista dos Tribunais, São Paulo, Ano 108, vol. 1010, pp. 119-136, dez. 2019.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> TRENNEPOHL, Terence. Manual de Direito Ambiental. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 52.

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JOTA

Quadro internacional abre potencialidades para implementação de leitura específica quanto à natureza do auxílio financeiro

Dano à subsistência e pagamento emergencial em desastres

Pagamento emergencial: desastre socioambiental produz desequilíbrio em todo o cenário em que transita a rotina social e econômica da coletividade