Opinião & Análise

Lei 13.146/2015

Controvérsias sobre o exercício da empresa após a lei brasileira de inclusão

Desafios à implementação de uma legislação emancipatória conjugada à proteção da pessoa com deficiência e dos agentes econômicos ao seu alcance

Divulgação/cjf.jus.br

Nos dias 06 e 07 de Junho aconteceu em Brasília a III Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal. A Jornada tem por finalidade fomentar o debate sobre temas relevantes do direito privado, para promover, por meio de enunciados amplamente discutidos e votados, seu melhor entendimento conforme as inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais.

Os enunciados aprovados, ainda que não tenham força de norma jurídica, são indicativos importantes para a interpretação das normas de direito privado por todos os operadores de Direito, sendo sempre diretamente relacionados a um artigo de lei, revelando o entendimento majoritário das comissões de trabalho formadas pela organização.

As comissões de trabalho são integradas por especialistas e professores convidados, bem como pelos autores de proposições de enunciados aceitas para discussão. Nesta edição, foram seis comissões ao todo: de Empresa e Estabelecimento, de Direito Societário, de Obrigações Empresariais, Contratos e Títulos de Crédito, de Crise da Empresa: Falência e Recuperação, de Propriedade Intelectual e de Comércio Internacional.

A autora teve o privilégio de participar dos debates realizados pela Comissão de Empresa e Estabelecimento, conduzidos sob a presidência do Ministro Claudio Santos (que integrou a 2ª Seção e a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, do qual se aposentou em 1996) e a coordenação científica do Dr. Alfredo de Assis Gonçalves Neto (ex-presidente da OAB, Seção do Paraná e Professor Titular em Direito Comercial da UFPR, da qual se aposentou em 2008).

Em referida Comissão, entre as muitas propostas de enunciado pré-aprovadas para debate e avaliação, tinham sido indicadas treze propostas especificamente relativas a temas afetados pelo regime da capacidade civil, este profundamente alterado no ordenamento jurídico pela Lei 13.146/2015, conhecida como Lei Brasileira de Inclusão, ou Estatuto da Pessoa com Deficiência. Entretanto, apesar dos intensos e enriquecedores debates, seja com relação à autonomia privada da pessoa com deficiência de natureza intelectual (que até o advento de referido diploma, era considerada absoluta ou relativamente incapaz, mas é hoje sempre plenamente capaz), seja em relação a outras hipóteses de incapacidade ainda em vigor, como a menoridade, o consenso interpretativo em relação a tais matérias não foi alcançado.

Dos trabalhos pré-aprovados, apenas a seguinte proposta de Enunciado conectada à matéria da incapacidade obteve algum consenso na Comissão (ainda que somente após alterações no texto original), mas não chegou a ser validada pela Plenária da Jornada: “Em razão do disposto no art. 1.055, §1º, do Código Civil (CC), a presença de incapaz na sociedade limitada impede a integralização de capital social com bens, que não em dinheiro.”

Referida proposta apontava como justificativa o contexto da tutela dos interesses dos incapazes, considerando que o artigo 997, inciso III do CC, o qual aponta que a sociedade pode ter seu capital compreendido por qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária, deve ser lido em consonância com outros dispositivos do mesmo diploma legal, a saber: (i) o artigo 974, § 3º, inciso II, pelo qual o Registro Público de Empresas Mercantis deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz desde que atendidos alguns pressupostos, entre os quais, que o capital tenha sido totalmente integralizado; (ii) o artigo 1.052 do CC, que prevê que na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, respondendo, entretanto, todos os sócios solidariamente pela integralização do capital; e ainda (iii) o artigo 1.055, § 1º, pelo qual todos os sócios respondem, pelo prazo de cinco anos do registro da sociedade, pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social.

Ou seja, lidos todos os dispositivos em conjunto, não obstante na sociedade limitada a responsabilidade dos sócios ser restrita ao valor de suas quotas de participação, como o Código Civil não estabelece (a exemplo do que faz o artigo 8º da Lei 6.404/761), qualquer rito ou formalidade no tocante à avaliação dos bens conferidos ao capital, nas integralizações em bens a eventual atribuição de valor incorreto coloca em risco a limitação de responsabilidade do sócio incapaz. Desta forma, a interpretação proposta procurava limitar as hipóteses de exposição do sócio incapaz, com o objetivo de lhe conferir alguma proteção. Entretanto, o texto não passou pela etapa de validação na Plenária da Jornada2.

Sem prejuízo, a mensagem que fica é que advogados, avaliadores, contadores e demais profissionais envolvidos em situação semelhante, isto é, de integralização de capital de sociedade limitada em bens (que não dinheiro), devem atentar que haverá sempre o risco de, na hipótese de má avaliação, o sócio incapaz vir, juntamente com os demais, a ser solidariamente responsabilizado. Neste sentido, os cuidados para evitar tal consequência devem ser tomados, e os alertas devem ser feitos a todas as partes interessadas, notadamente os representantes legais e/ou assistentes do sócio absoluta ou relativamente incapaz, conforme o caso.

Com relação a outros temas relacionados à iniciativa empresarial impactados pela Lei 13.146/2015 (o “EPD”) e amplamente discutidos nesta III Jornada de Direito Comercial do CJF, é importante lembrar que referido diploma legal foi a culminância de um processo legislativo sucessivo de reconhecimento e empoderamento das pessoas com deficiência, consolidando, no plano infraconstitucional, a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada no ordenamento brasileiro com força e eficácia constitucional3.

Apesar das ótimas intenções do legislador, a adequação do ordenamento jurídico para uma sociedade verdadeiramente inclusiva traz desafios, entre os quais entender o alcance das mudanças no âmbito empresarial, mais especificamente, no exercício da empresa pela pessoa com deficiência de natureza intelectual. Os desafios ficam ainda maiores diante da abrangência das mudanças legislativas ocorridas e a necessária integração de todo o sistema jurídico, o qual, apesar de amparar múltiplos interesses, é uno, e deve ser coerente em sua totalidade. O EPD não alterou apenas o tratamento dado à pessoa com deficiência, mas mudou substancialmente o regime de capacidade civil do Direito Brasileiro – uma mudança na parte geral com reflexos em inúmeros dispositivos legais.

Registre-se que no regime anterior à vigência do EPD, a pessoa que tinha declarada ou reconhecida sua incapacidade não era totalmente impedida de participar de empreendimentos empresariais. Ela participava, mas somente como sócia de uma sociedade empresária, e desde que não fosse administradora, na forma do artigo 974 do CC4, fazendo-se assistir ou representar, conforme o seu grau de incapacidade ou sua idade, por seu curador ou tutor.

Mas era impossível à pessoa com deficiência intelectual que se enquadrasse nos artigos 3º ou 4º do CC, conforme a sua redação original, ser empresário individual (pessoa natural que assume isolada e ilimitadamente a responsabilidade com relação aos negócios realizados), por força do artigo 972 do CC5, que prevê expressamente o requisito do pleno gozo da capacidade civil para o exercício individual da empresa.

Entretanto, o EPD rompeu com o regime anterior, e a deficiência deixou de ser causa de incapacidade. A pessoa com deficiência de natureza intelectual agora só será submetida ao regime protetivo da curatela em caráter excepcional (conforme o artigo 85, §2º, do EPD), e a lei alterou também a extensão dos seus efeitos. A pessoa passa a ter outra projeção social, e potencial para realização de quaisquer atividades – entre as quais as econômicas e produtivas – que pretenda realizar na vida.

Desta maneira, é de se concluir que a partir do começo de vigência do EPD, a pessoa com deficiência intelectual não submetida à curatela, ainda que precise do auxílio de seus familiares ou dos responsáveis com quem conviver (por exemplo, via tomada de decisão apoiada) passou a poder exercer pessoalmente a empresa, inclusive como empresário individual6. Caso a deficiência mental seja usada pelo registro de comércio como justificativa para não concessão do registro de empresário, a negativa poderá ser inclusive atacada via mandado de segurança.

Um pouco diferente é a situação da pessoa com dificuldades de desenvolvimento em tal grau a ponto de afetar sua habilidade para a autodeterminação e o discernimento. A instituição da curatela, após o EPD, embora não tenha mais o condão de afastar a capacidade civil, não transfere ao curador a possibilidade de decidir sobre o início da atividade empresarial e a assunção de riscos empresariais em nome do curatelado.

É possível imaginar a aquisição involuntária da condição de sócio, por exemplo, em recebimento de herança por pessoa que jamais teve condições de manifestar sua vontade. Neste caso, a sociedade poderá promover sua dissolução parcial, ou decidir pela preservação do herdeiro no quadro societário, que será amparado pelo seu curador. Entretanto, como empresário individual, a admissibilidade do início da empresa deve depender necessariamente do grau de discernimento e autodeterminação do curatelado, e em consequência, da extensão dos efeitos da curatela, que não mais impõe um regime absoluto de restrição a exercício de direitos pelo curatelado.

Estas paradigmáticas alterações promovidas pelo EPD suscitaram, como não poderia deixar de ser, bastante controvérsia entre os membros da Comissão de Empresa e Estabelecimento, encarregada de avaliar uma série de propostas de enunciados apresentadas na esteira das mudanças legislativas. Se, de um lado, a norma anterior retirava das pessoas com deficiência intelectual (mesmo nas deficiências de natureza leve) a possibilidade de desenvolverem seu potencial criativo e produtivo, notadamente impedindo o exercício autônomo de atividades econômicas, de outro, a mudança legal, conforme destacado por parcela da doutrina nacional, retirou-lhes os mecanismos de proteção respaldados no regime da capacidade civil, trazendo muita insegurança jurídica tanto para as próprias beneficiárias da norma jurídica, quanto para terceiros que com elas se relacionarem.

De fato, um regime binário, de tudo ou nada, não contribui para a emancipação e tutela eficaz de interesses das pessoas com deficiência intelectual, tampouco a segurança daquelas com as quais elas conviverem pessoal ou profissionalmente. O ideal seria que o legislador não tivesse avançado em uma redação que, para além de retirar restrições indevidas ao exercício da autonomia, acabou por suprimir, também, conforme tem sido apontado por pesquisadores e operadores de Direito, mecanismos protetivos.

Um caminho possível para a solução das controvérsias interpretativas (além, naturalmente, da revisão do texto legal a fim de deixar mais clara a emancipação da pessoa com deficiência, sem a supressão de proteções de que ela necessita) é o de buscar uma leitura das normas jurídicas em lógica não binária. Assim, ainda que a deficiência intelectual tenha deixado de ser causa de incapacidade, e, portanto, sua verificação isolada não possa ser motivo suficiente para afastar o pleno exercício da liberdade de iniciativa pela pessoa com deficiência, a eventual falta de discernimento para o exercício da própria autonomia, inclusive econômica, devidamente constatada através de processo judicial que justifique a instituição da curatela, deve ser entendida como fator impeditivo ao exercício da atividade empresarial.

Em segurança da própria pessoa, seu curador, e de todas as partes com as quais ambos se relacionarem, é imprescindível que toda e qualquer restrição seja devidamente apontada e motivada na sentença, que deverá ser sempre amparada em laudo pericial a ser elaborado por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar (conforme artigo 753 e § 1º do CPC)7.

Apesar deste entendimento possível, e das muitas propostas de enunciados que foram apresentadas, não se conseguiu consenso sobre o texto final de nenhum pré-enunciado durante os debates da Comissão de Empresa e Estabelecimento da III Jornada de Direito Comercial da CJF, ficando adiada a definição de orientação interpretativa sobre o exercício autônomo da empresa pela pessoa com deficiência intelectual através de um Enunciado do CJF.

O que se conclui da ampla discussão havida é que as reflexões sobre a matéria precisam amadurecer mais, a fim de que consensos sobre interpretações possíveis para a melhor aplicação da legislação correlata sejam obtidos. Consensos estes que terão sempre o desafio de promover uma sociedade mais inclusiva, sem prejuízo da segurança jurídica que deve ser observada, em proteção da própria pessoa com deficiência intelectual, e dos agentes econômicos ao seu alcance.

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1 Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número. (Vide Decreto-lei nº 1.978, de 1982)

§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.

§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão.

§ 3º Se a assembleia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.

§ 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.

§ 5º Aplica-se à assembleia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115.

§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.

2 Ao todo, foram nove as propostas de enunciados aprovadas especificamente pela Comissão de Empresa e Estabelecimento, após profícuas discussões sobre variados temas, das quais apenas cinco foram também aprovadas na Plenária, revelando o criterioso cuidado no processo de aprovação dos enunciados interpretativos.

3 A Convenção foi internalizada no direito brasileiro pela aprovação no Decreto Legislativo 186, de 09 de julho de 2008 (em que o Congresso, seguindo o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, aprovou o texto com força de norma constitucional), e promulgação pelo Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009.

4 Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

§ 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

5 Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

7 Sobre o processo de instituição de curatela, e cuidados a serem observados pelo juízo, permita-se remeter a: FERNANDES, Micaela Barros Barcelos. Curatela do Idoso e do Portador de Deficiência Adquirida na Ordem Brasileira. Revista dos Tribunais (São Paulo), v. 999, p. 239-263, 2019.


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