Marcelo Lamego Carpenter
André Silveira
Mateus Rocha Tomaz
Estão pautadas para a Sessão Plenária do dia 27 de maio de 2020 do Supremo Tribunal Federal a ADPF nº 403/SE (Rel. Min. Edson Fachin) e a ADI nº 5527/DF (Rel. Min. Rosa Weber), em que são requerentes, respectivamente, o Partido Popular Socialista (PPS) e o Partido da República (PR).
Ambas as demandas pretendem, em suma, a declaração da inconstitucionalidade de bloqueios judicialmente determinados de aplicativos de mensagens instantâneas (i.e. o Whatsapp), motivados pela recusa/impossibilidade de tais aplicativos em cumprirem ordens judiciais de fornecimento de dados pessoais requisitados em investigações criminais.
Na ADI nº 5527, o PR pede a declaração de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 12 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet – MCI) e, subsidiariamente, a declaração de sua inconstitucionalidade sem redução de texto ou sua interpretação conforme a Constituição, na medida em que tais dispositivos estariam, segundo afirma, em desacordo com os princípios constitucionais da livre comunicação, da continuidade do serviço, da intranscendência e da individualização da pena, da livre iniciativa, da livre concorrência e da proporcionalidade, bem como afrontariam os direitos dos consumidores.
Já na ADPF nº 403, o PPS aponta que a determinação judicial de bloqueio nacional do Whatsapp objeto da ação afrontaria o preceito fundamental da liberdade de comunicação. Dessa forma, roga-se ao STF que obste, com efeitos erga omnes, novas ordens de bloqueio do aplicativo de mensagens instantâneas pelo Poder Judiciário.
Os dispositivos legais impugnados (art. 12, incisos III e IV, da Lei nº 12.965/2014) referem-se a sanções motivadas por “infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11” da mesma Lei nº 12.965/2014, conforme consta expressamente do caput do art. 12.
Da simples leitura desses três artigos do MCI (10, 11 e 12), nota-se que a problemática travada na ADPF nº 403 e na ADI nº 5527 não se restringe à discussão maniqueísta entre investigação criminal vs. privacidade/segurança de dados e direito à comunicação, como pode ter transparecido da audiência pública realizada em 2 de junho de 2017, em que autoridades policiais e do Ministério Público, de um lado, defendiam a ampla possibilidade de investigação de crimes e os representantes dos aplicativos e professores de tecnologia da informação, de outro, sustentavam as impossibilidades técnicas e os perigos de se criar uma “backdoor” para acesso de autoridades à criptografia ponta-a-ponta dos aplicativos de mensagens instantâneas.
Há, na verdade, um sem-número de relações jurídicas outras contempladas pelo Marco Civil da Internet e que, justamente por força das sanções contidas no art. 12, III e IV, do MCI, possuem meios de proteção a bens jurídicos relevantes para a regulação cibernética. Uma dessas importantíssimas questões jurídicas —— que também resvala na discussão criminal, mas que a ela transcende —— é aquela relativa aos direitos autorais.
Com efeito, as sanções previstas pelo art. 12, incisos III e IV, do MCI são ferramentas importantes para que se faça respeitar a legislação brasileira; em especial, naquilo que importa ao objeto desta análise: as normas de proteção aos direitos autorais de empresas produtoras de informação e de conteúdo artístico-cultural protegidos por direitos autorais (matérias de jornais exclusivas para assinantes, telenovelas, filmes, seriados, minisséries, musicais, músicas, shows, programas de televisão, revistas, séries, dentre vários outros).
Com efeito, não raras vezes, quem quer que tenha se utilizado de qualquer aplicativo de mensagens instantâneas já se deparou com mídias digitais oriundas de partes ou da integralidade de músicas, filmes, livros, revistas, telenovelas, seriados, fotografias, dentre outros, protegidos por direitos autorais, mas que, de maneira ilegal, circulam livremente por grupos e conversas privadas no âmbito do Whatsapp, sem autorização e/ou compensação financeira para os reais proprietários de tais obras intelectuais.
Sobre o tema, é digno de nota que os direitos autorais, além de insertos no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal de 1988, mais especificamente nos incisos XXII e XXVII do artigo 5º, estão amplamente discriminados e regulamentados pela Lei nº 9.610/1998 (“Lei dos Direitos Autorais”). O art. 7º da referida lei traça um amplo rol exemplificativo de obras intelectuais protegidas por direitos autorais. Além disso, o Código Penal dispõe, em seu art. 184, justamente sobre o crime de violação ao direito autoral.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se pronunciar sobre referido direito fundamental, garantindo-o expressamente, dentre outros, nos autos da ADI nº 5800/AM (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 08.05.2019, DJe de 22.05.2019), ocasião em que ficou assentado no voto-condutor, unanimemente acompanhado, que “Dentre tais prerrogativas, destaca-se o direito exclusivo do autor à utilização, à publicação ou à reprodução de suas obras, garantido expressamente pelo artigo 5º, XXVII, da Constituição Federal” e que “A exclusividade do direito do autor corresponde, como face simétrica, à necessidade de se obter autorização prévia do titular para poder utilizar a obra”.
Não há dúvidas, portanto, de que os direitos autorais possuem proteção constitucional e legal, o que faz com que estejam albergados pelo âmbito de proteção da expressão “legislação brasileira” contida no art. 11 do MCI, fazendo com que a sua violação possa ensejar, por remissão, as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 12 do MCI, que são os objetos da ADPF nº 403 e da ADI 5527.
As teses dos requerentes das referidas ações se ancoram, apenas, numa suposta arbitrariedade de decisões judiciais que teriam determinado, como sanção ao não cumprimento de ordens judiciais em processos criminais, a suspensão dos aplicativos de mensagens em âmbito nacional, o que, segundo eles , geraria imenso prejuízo pessoal e comercial aos milhões de usuários desses aplicativos, ferindo de morte diversos princípios constitucionais, conforme acima exposto.
Esse raciocínio, contudo, contraria frontalmente o imperativo de se interpretar sistematicamente a lei, sintetizado no clássico adágio do Ministro e professor Eros Grau: “não se interpreta o direito em tiras”[1]. Nessas ações a que nos referimos neste artigo, os autores interpretam os incisos III e IV do art. 12 do MCI exatamente dessa forma, “em tiras”, sem considerar o próprio caput do art. 12, que faz remissão expressa ao fato de que as sanções de suspensão elencadas nos incisos impugnados na ADI dependem não apenas de decisão judicial, mas estão umbilicalmente vinculadas à ocorrência de “infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11”.
Os arts. 10 e 11, também do MCI, exigem que as atividades desempenhadas pelos aplicativos observem a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, a proteção dos dados pessoais, o sigilo das comunicações privadas e, genericamente, a legislação brasileira.
Sendo assim, há clara confusão por parte dos requerentes entre um eventual uso indevido e ilegal das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 12 do MCI por localizadas e equivocadas decisões judiciais que suspenderam nacionalmente o aplicativo Whatsapp (e que já foram, todas elas, reformadas em grau recursal) com os próprios bens jurídicos tutelados por esses enunciados normativos, que gozam de forte proteção no ordenamento jurídico brasileiro.
O principal sustentáculo do partido político requerente da ADI nº 5527 para questionar a constitucionalidade dos dispositivos legais impugnados é a suposta abrangência desmedida que eles albergariam, proporcionando, com sua indeterminação e vagueza, a possibilidade de que se estendam para situações em que a sua própria aplicação se tornaria inconstitucional, fazendo, assim, com que os incisos III e IV do art. 12 do MCI estejam, à luz da overbreadth doctrine, maculados de inconstitucionalidade, na medida em que a “norma seja potencialmente aplicável a situações inconstitucionais, razão pela qual ela deve ser extirpada, mormente quando tais disposições legais podem gerar uma quantidade incontável de restrições aos direitos individuais, notadamente às liberdades individuais” (p. 33 da petição inicial da ADI nº 5527).
Todavia, esquece-se o requerente de que os arts. 10 e 11 do MCI elencam, expressamente, os bens jurídicos cuja violação poderá ensejar a aplicação das sanções de suspensão dos aplicativos previstas nos incisos III e IV do art. 12 do MCI.
Todos esses bens jurídicos são a própria razão de existência de um Marco Civil da Internet, que foi gestado justamente na esteira do debate de proteção de dados pessoais e para garantia de maior segurança aos usuários de internet no Brasil, representando, portanto, a densificação legislativa de princípios constitucionais.
O eventual arbítrio judicial na aplicação do MCI deve ser combatido através dos recursos disponíveis, fortalecendo a aplicação da lei (como de fato ocorreu nos casos concretos suscitados pelos requerentes de ambas as ações), não com a declaração de sua inconstitucionalidade. Inclusive, referidas sanções são as mais gravosas existentes. Os juízes têm à sua disposição sanções outras constantes dos incisos I e II do art. 12 do MCI passíveis de aplicação antes de se valerem das medidas de bloqueio constantes dos incisos III e IV do mesmo artigo.
Nem se diga que a expressão “legislação brasileira” seria por demais vaga e justificaria essa drástica medida de declaração de inconstitucionalidade. Falando especificamente dos direitos autorais, referido direito fundamental já teve seu âmbito de proteção garantido e delimitado pelo Supremo Tribunal Federal, não sendo plausível — ante um suposto espantalho de vagueza — o enfraquecimento de seu resguardo já bem delimitado pela Suprema Corte.
Noutras palavras, é evidente que a descontrolada disseminação, total ou parcial, de conteúdos protegidos por direitos autorais em aplicativos de mensagens instantâneas como o Whatsapp atentam claramente contra os direitos autorais das empresas e profissionais que os produzem, os quais investem somas gigantescas de recursos financeiros e humanos, diretos e indiretos, para desenvolver material cultural e informativo de qualidade para seu público alvo, alimentando uma indústria bilionária, que gera milhões de empregos e renda e que investe na formação cultural do país.
Sem a possibilidade de aplicação das sanções objetos da ADPF nº 403 e da ADI nº 5527, não haverá freio inibitório que estimule os provedores de acesso e aplicativos a adotar medidas que visem a resguardar esses direitos. Levando-se ao extremo o raciocínio dos requerentes, corre-se o risco de se incorrer na metáfora utilizada por vezes pelo Ministro Gilmar Mendes durante as sessões plenárias da Corte para se referir a situações dessa natureza: pode-se jogar fora o bebê junto com a água da banheira.
Inclusive, como a maioria dos aplicativos de mensagens instantâneas possuem servidores no exterior, o bloqueio pode ser a única forma de impedir que, através deles, se pratiquem ilícitos de toda ordem em território brasileiro (pedofilia, terrorismo, ameaças à segurança nacional, tráfico de drogas, etc.). Se as autoridades brasileiras não dispuserem das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 12 do MCI como horizonte de eventual penalização aos referidos aplicativos, essas empresas, em verdade, estarão acima e fora do alcance da legislação brasileira, que é protegida expressamente, como se viu, pelo art. 11 do MCI.
Conforme consta da Exposição de Motivos do Marco Civil da Internet[2], referido ato normativo passou por intenso e democrático processo deliberativo e comungou manifestações plurais de centenas de especialistas das mais diversas áreas da sociedade civil em torno da sua elaboração, com vistas a se incrementar a regulação da Internet no Brasil, criando segurança jurídica e proteção aos dados pessoais de internautas.
Não se pode, portanto, desprezar toda a complexa dinâmica regulatória gestada por essa salutar Lei, como pretendem os requerentes da ADPF nº 403 e da ADI nº 5527, simplesmente sob a justificativa de que as sanções previstas no art. 12, III e IV, do MCI —— que se afiguram como um dos principais elementos de proteção a bens jurídicos relevantíssimos como os direitos autorais —— estão sendo utilizados de maneira equivocada por decisões judiciais Brasil afora.
O Direito, enquanto prática interpretativa humana e social, invariavelmente carrega consigo a possibilidade de decisões abusivas por aqueles que o interpretam e aplicam[3]. Todavia, o remédio para se lidar com esse risco é apostar na força normativa da Constituição e das leis e não mitigá-las porque foram aplicadas de maneira equivocada por intérpretes isolados.
Chancelar referido raciocínio seria não só interpretar “por tiras” o próprio MCI, conforme acima demonstrado, mas também chancelar uma gravíssima inconstitucionalidade sob o pretexto de se sanar uma suposta outra. Noutras palavras, seria desprezar, dentre outros, os direitos autorais, já amplamente garantidos pela jurisprudência do STF.
Sendo assim, falando especificamente sobre os direitos autorais, os incisos III e IV do art. 12 do Marco Civil da Internet possuem, para além de sua notória constitucionalidade, conforme se tentou demonstrar nesta breve análise, o benéfico efeito de estimular os aplicativos de mensagens instantâneas a desenvolverem tecnologias que contemplem, de maneira mais eficaz, esse importantíssimo direito fundamental, da mesma forma como se deu com o Copyright Directive na União Europeia, cuja intenção foi a de criar — a despeito das insurgências dos aplicativos — regulações mais seguras para mídias digitais, tendo em vista a preocupação de se proteger a propriedade intelectual contra a ilegal disseminação de bens intelectuais por plataformas digitais.
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[1] GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. Malheiros: São Paulo, 2009. p. 42.
[2]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/EMI/2011/86-MJ%20MP%20MCT%20MC.htm (acesso em 1º.05.2020).
[3] CARVALHO NETTO, Menelick; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 65-66.