Opinião & Análise

Constituição

Após 30 anos: virtualidades da Constituição

Os parágrafos do artigo 5º, dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” quanto à hierarquia jurídica dos tratados internacionais

Crédito: Pixabay

São variadas as análises referentes aos 30 anos de nossa Constituição. Apresentam mais críticas negativas do que positivas. Eu, em mais de 800 artigos para jornais, livros e entrevistas já me manifestei de ambos os lados. Entretanto, deve-se considerar o tempo e as circunstâncias em que foi elaborada, as pressões políticas e ideológicas, a necessidade de conclusão e promulgação após razoável período. Foi a Constituição do possível.

Apesar de ter recebido (6) seis Emendas Constitucionais de Revisão e (99) noventa e nove Emendas Constitucionais, totalizando (105) cento e cinco Revisões, ela está em vigor. Diante dos acontecimentos, a análise deveria compreender as virtualidades, mas também as virtuosidades da nossa Lei Máxima.

Por ser um documento analítico, detalhado, apresenta uma quantidade de normas programáticas, a exigir a inconstitucionalidade por omissão por falta de regulamentação (art. 103, § 2º Constituição Federal). Da mesma forma o Mandado de Injunção para possibilitar o exercício de certos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à cidadania e à soberania (artigo 5º, LXXI).

Outro aspecto, apenas para exemplo é relativo à Intervenção Federal no Rio de Janeiro, que poderá ser estendida a outros Estados da Federação. Nestes casos, a falta de garantias e segurança, jurídicas, para os agentes das Forças Armadas, das polícias, civil e militar, atuarem, levam à dúvida, à inércia. Comprometem a eficiência na operação e tornam-se ineficazes quanto aos efeitos desejados. A pretendida Constituição aberta, o entendimento diversificado, de magistrados, de membros do ministério público, o ativismo dos mesmos, conduzem ao conflito de subjetividades. Esta situação poderá levar os agentes da segurança pública e da ordem ao banco dos réus, transformando os delinquentes, condutores do crime organizado, em vítimas.

Diante das várias possibilidades para abordar o tema do título acima, selecionei os Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente os parágrafos do artigo 5º da nossa Lei Maior. Evidentemente, ao verificarmos a conquista de direitos, partindo do Carta Magna de João Sem Terra, de 1215, passando pelos pactos, forais e cartas de franquia, chegamos às declarações de direitos: americana apresentada ao Congresso em 4 de março de 1789, a francesa de 1789, ambas sacramentadas em 1791. A francesa neste ano incorporada à Constituição e a primeira ratificada pelos Estados no final do mesmo ano.

Com a Constituição mexicana de 1917 iniciamos a era dos direitos sociais e econômicos, mais bem elaborado na Constituição de Weimar de 1919, influenciadora da espanhola de 1931, que repercutiu no Brasil, na nossa de 1934. Nesta após as de 1824 e de 1891, continuamos em 1937, 1946, 1967, com a Emenda nº 1 de 1969 até chegarmos à atual de 5 de outubro de 1988, abrangendo as três gerações de direitos, incluindo os de solidariedade.

A Lei Máxima, de 1988, é tanto no aspecto quantitativo quanto estrutural a mais completa, exaustiva. Embora criticada por inflação de direitos, petrificação exagerada, mereça reparos, representa conquistas, avanços pretendidos. São muitos os dispositivos e estruturalmente temos o Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. No capítulo I, trata dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, somando LXXVIII (78) incisos e (4) quatro parágrafos. O capítulo II, relaciona-se aos “Direitos Sociais”, trazendo (6) seis artigos, sendo o 7º   com XXXIV incisos, o parágrafo único e o 9º com dois parágrafos. O capítulo III, “Da Nacionalidade” compreende dois artigos com seus incisos, alíneas e parágrafos. O capítulo IV, oferece os “Direitos Políticos” em três artigos com vários incisos, parágrafos – apenas o artigo 14 contém 11 – e alíneas. O artigo 17 trata “Dos Partidos Políticos”.

Apesar da exaustão e de incontáveis possibilidades de estudos, não só neste título, mas em toda a Constituição, dedicar-nos-emos aos parágrafos do artigo 5º, dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” quanto à hierarquia jurídica dos tratados internacionais. A idéia surgiu há aproximadamente duas décadas, na rodada de debates, no Uruguai, das Associações de Direito Constitucional do Mercosul. Discutiu-se a realização de acordos, vinculantes, para os países componentes. Ocorre que algumas constituições obrigam, outras facultam e há aquelas que deixam em aberto. Assim, não havia garantia de cumprimento, no compromisso assumido. Analisemos o caso brasileiro:

A Constituição Federal em seus dispositivos diz:

O artigo 5º, § 1º “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

O artigo 5º, § 2º “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O § 3º, do artigo 5º “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Como conciliar esses dispositivos, para dotá-los de eficácia, produzindo efeitos decorrentes de seu potencial? Diante do texto expresso, afasta-se a hipótese de Constituição aberta, conforme Häberle. Inexiste a possibilidade de separar afim de hierarquizar.

Assim, surgem quatro correntes. Uma considera, os tratados internacionais, como Lei Ordinária se não forem aprovadas conforme o artigo 5º, § 3º da Constituição. Desta forma poderão ser revogados por Lei, da mesma hierarquia. Era posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal. O segundo seguimento, pretende dar o “status” de Constituição às convenções internacionais, contrariando o § 3º, do artigo 5º, introduzido pela emenda 45 de 2004. A terceira hipótese é de colocar os acordos internacionais acima da organização interna. Poderíamos aqui argumentar com os ensinamentos de Bachof sobre um direito suprapositivo, que por ideologia, intenção, ou falha, o constituinte não positivou, mas seria uma lacuna, excepcional, com preenchimento decorrente dos direitos implícitos.

A última proposta e quarta é a consideração em conceituar os acordos internacionais como um direito supralegal, ou seja, abaixo da Constituição, a Lei Maior, e acima das demais normas. É um “status” intermediário. Como consequência, poder-se-á definir os direitos e garantias fundamentais para aplicação imediata. Permite a garantia dos tratados internacionais, acima das demais normas e garante o controle de constitucionalidade, conforme artigo 102, III, b, da competência do STF, para declarar a inconstitucionalidade de tratado – como aplicar este dispositivo se as convenções fossem superiores ou iguais à Constituição?

Afasta-se, também, a discussão sobre a impossibilidade de revogação dos tratados por lei ordinária, o que seria feito apenas pela denúncia, bem como, a justificativa de não considerar revogação mas afastamento da norma internacional quando contrária à lei ordinária superveniente.

Não há falar-se em hierarquia entre os acordos internacionais, separando os sobre humanos dos demais, porque o § 3º, do artigo 5º refere-se aos direitos humanos expressamente. Estes para serem equivalentes às Emendas Constitucionais, deverão ser aprovados nos termos do § 3º, citado, caso contrário, como direito supralegal estarão protegidos, assim como os demais direitos, para garantia dos acordos, mas sempre abaixo da Constituição – organização interna.


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