Eduardo Carvalho Caiuby
Luiz Fernando Dalle Luche Machado
Recentemente, o Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais aprovou uma série de Súmulas CARF. Tais Súmulas, como não poderia deixar de ser, vincularão a atuação e julgamento do CARF no tocante às matérias nelas veiculadas e, nessa medida, devem ser olhadas com cuidado pelos contribuintes.
Dentre as várias súmulas aprovadas, a de nº 161 chama a atenção por dizer respeito a uma situação muito comum em transações de comércio exterior e que, portanto, pode irradiar efeitos a muitos importadores: “O erro de indicação, na Declaração de Importação (DI), da classificação de mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no artigo 84, I, da MP nº 2.158-35/2001, ainda que o órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta”.
Quem opera habitualmente sabe bem que a tarefa de classificação fiscal pode ser bastante desafiadora, seja (i) em razão da necessidade de uma adequada interpretação e aplicação das Regras Gerais de Interpretação do Sistema Harmonizado de Classificação de Mercadorias (RGISH), seja (ii) pela necessidade de entendimento dos detalhes técnicos atinentes a cada tipo de mercadoria – que, muitas vezes, podem levar à possibilidade de classificação em mais de um código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), além de demandar laudos técnicos –, mas, (iii) sobretudo porquê, da correta classificação fiscal da mercadoria, decorre a definição da tributação que incidirá sobre sua importação e do tratamento administrativo que a ela deve ser dispensado (necessidade de obtenção de licença de importação, por exemplo).
Assim, qualquer equívoco na classificação pode gerar cobrança da diferença de tributos (acrescida de multa e juros), além de outras multas administrativas como a de 1% do valor aduaneiro pela incorreta classificação na NCM, prevista no artigo 84, inciso I, da MP 2.158-35/2011 (atualmente regulamentada no artigo 711, inciso I, do Regulamento Aduaneiro), que foi objeto da referida súmula no que diz respeito a sua aplicação e ao critério de julgamento de tal aplicação pelo CARF.
Na prática, o questionamento quanto à correção da classificação fiscal na importação é normalmente feito quando a fiscalização aduaneira – ao lavrar o Auto de Infração com a formalização da exigência fiscal – aponta os critérios pelos quais entende que o código NCM indicado pelo contribuinte no registro da DI não se aplica à mercadoria descrita na DI e nos demais documentos de importação, ao mesmo tempo em que indica o código NCM que a fiscalização entende ser o correto para aquela mercadoria específica, com base em sua interpretação da redação das Seções, Capítulos, Subcapítulos, Posições, e Notas Explicativas aplicáveis a tal código NCM indicado pela fiscalização, tudo isso pautado pelo teor das RGISH.
Portanto, ao indicar o código NCM que entende ser correto para uma determinada mercadoria importada e os critérios jurídicos que o fazem acreditar em tal classificação fiscal (em oposição àquela indicada pelo importador quando do registro da DI), o agente fiscal autuante está, do ponto de vista jurídico, formalizando a motivação do ato de lançamento fiscal, conforme determinação expressa dos artigos 2º e 50 da Lei nº 9.784/19991, bem como ao artigo 10, inciso IV, do Decreto nº 70.235/722.
Assim, a rigor, o entendimento proposto pela Súmula CARF 161 (ao manter a aplicação da multa de 1% mesmo quando o órgão julgador concluir que a NCM indicada no lançamento fiscal é também incorreta) representa a manutenção do lançamento fiscal mesmo a despeito da alteração – na situação sob exame, melhor dizendo, do completo esvaziamento – da fundamentação jurídica que motivou o próprio ato de lançamento.
A nosso ver, o entendimento consolidado da Súmula CARF nº 161 representa clara violação ao conteúdo do artigo 18, § 3º do Decreto 70.235/72 (“§ 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada”), posto que diante da alteração da fundamentação legal da exigência – qual seja, a declaração, pelo órgão julgador de que o código NCM indicado pela fiscalização é também incorreto – o que deveria ocorrer seria a notificação do contribuinte para que apresente nova impugnação no tocante à modificação da motivação do Auto de Infração.
Além disso, a inusitada situação prevista na Súmula nº 161 também afronta o artigo 146 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe que a modificação do critério jurídico adotado pela fiscalização, seja de ofício ou mesmo por decisão administrativa ou judicial, só pode alcançar fato gerador posterior a tal modificação (“A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”), sendo certo que a doutrina e especialmente a jurisprudência do E. STJ já estão há muito tempo consolidadas a respeito de tal impossibilidade, notadamente no que diz respeito a discussões de classificação fiscal de mercadorias na importação. Em relação às possíveis situações alcançadas pela Súmula 161, é de se notar que os limites impostos pelo artigo 146 do CTN e pela doutrina e jurisprudência ora mencionadas se aplicariam da mesma maneira (i) aos Autos de Infração lavrados posteriormente ao desembaraço aduaneiro – na chamada revisão aduaneira – e também (ii) aos casos nos quais a fiscalização discorda da classificação adotada pelo contribuinte e paralisa o despacho aduaneiro, quando então o Auto de Infração é lavrado em razão da manifestação de discordância do importador em relação ao código NCM indicado pela fiscalização.
Ademais, tal entendimento também representa potencial violação ao artigo 149 do CTN3, não só porque a situação representada pela Súmula CARF 161 não se enquadra em nenhuma das hipóteses descritas em seus incisos, mas principalmente porque , na prática, o julgamento de casos como esse pelo CARF só acontece muito tempo depois da lavratura do Auto de Infração e, assim, a revisão do lançamento proposta pela Súmula 161 muito possivelmente estará barrada pela extinção do direito da Fazenda Pública para fazê-lo em função da decadência, conforme prevê expressamente o parágrafo único do artigo 149 do CTN.
A par dos argumentos jurídicos acima, o que mais salta aos olhos é a tolerância, por tribunais administrativos, com a evidente disparidade de armas entre fisco e contribuinte que está inequivocamente representada no entendimento consolidado na Súmula CARF 161.
Afinal de contas, permitir que o lançamento seja mantido mesmo quando o código NCM indicado como correto pelo fiscal no momento da lavratura do Auto seja declarado como incorreto pelo órgão julgador é nitidamente dar um cheque em branco nas mãos da fiscalização aduaneira. Bastará indicar códigos NCM a esmo para emparedar o contribuinte, que ficará refém da situação – que, ao fim e ao cabo, nada mais representa que um desdobramento cruel da já conhecida sanha arrecadatória da Receita Federal do Brasil.
O cenário aponta para mais uma enxurrada de ações a atolar ainda mais – o já sobrecarregado – Poder Judiciário, única esperança dos contribuintes de uma resposta firme e vigorosa contra mais esse nítido abuso. Aguardemos, pois.
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1 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(…)
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(…)
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
(…)
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
2 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I – a qualificação do autuado;
II – o local, a data e a hora da lavratura;
III – a descrição do fato;
IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V – a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
3 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I – quando a lei assim o determine;
II – quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.