Opinião & Análise

Direito Penal

A legítima defesa no projeto anticrime de Moro

Legítima defesa não pode ser um codinome para licença estatal para matar

O ministro da Justiça e Segurança, Sergio Moro - Foto: Marcelo Camargo/Ag. Brasil/Fotos Públicas

Nem toda reação a uma agressão é legítima defesa. E há uma razão bem séria por trás disso: quem age em legítima defesa pratica o fato proibido em uma norma penal (ex: matar alguém), porém sua ação é justificada pelo ordenamento jurídico. Em outras palavras: deixa de ser crime e, por isso mesmo, a legítima defesa tem requisitos legais bem desenhados.

O caminho regular diante de uma ameaça é buscar as autoridades públicas. Como isso nem sempre é possível, o Código Penal conferiu à vítima, na legítima defesa, uma válvula, um mecanismo de auto-defesa.

Quais os requisitos para que se haja em legítima defesa? 1. Injusta agressão, ou seja, um ataque ilícito a um bem jurídico; 2. Atual ou iminente, ou seja, que não permita à vítima buscar o caminho normal, de valer-se das autoridades públicas; 3. A direito seu, mas também de terceiros; além disso, 4. essa ação tem uma finalidade específica: repelir, afastar, fazer cessar a injusta agressão e deve se traduzir no 5. Uso moderado dos meios disponíveis para atingir à finalidade da legítima: defender-se. A legítima aplica-se normalmente aos agentes públicos.

Responderá o agente, porém, criminalmente pelo excesso na legítima, desde que doloso ou culposo. Há excesso, por exemplo, quando o sujeito continua a agir contra seu agressor mesmo após cessada a agressão, ou quando o meio empregado é concretamente desproporcional.

É, portanto, possível que o delegado autue o policial que tenha agido em aparente excesso de legítima em flagrante, cabendo, conforme o caso, em seguida, ao juiz 1. Relaxar o flagrante, por entender que houve irregularidade ou não havia flagrante; ou 2. conceder-lhe liberdade provisória (art. 311 do CPP).

No projeto de lei proposto por Moro, agora o delegado poderá, na prisão em flagrante, já fazer uma análise das justificantes – a legítima inclusive – e, de maneira fundamentada, sem prejuízo das investigações, deixar de efetuar a prisão. Seria, indiretamente, uma forma de relaxamento da prisão em flagrante.

A mudança não é simbólica: no cenário atual, o sujeito está precariamente em liberdade; na nova proposta, está solto, mas sob investigação.

Mais impactantes, porém, são as alterações nos artigos 23 (justificantes em geral) e 25 (legítima defesa) do Código Penal.

O projeto mexe precisamente no excesso, prevendo que “o juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção”.

Como se pune hoje o excesso?

Se doloso, então tudo quanto praticado após o fim da situação que autorizava a legítima defesa – iminente ou atual, e injusta agressão – é imputado ao que se excede.

Pode, porém, ocorrer que o excesso seja culposo, ou seja, resultante da quebra de um dever de cuidado; nesse caso, em havendo tipo culposo a abarcar o excesso, também pode-se puni-lo.

Há, ainda, um terceiro tratamento do excesso, porém deslocado para o âmbito da culpabilidade: os Tribunais admitem o excesso escusável, ou seja, ilegal como regra geral, porém passível de, no caso concreto, eximir a reprovabilidade do agente, segundo a gramática preponderante.

Quem for aos célebres Comentários ao Código Penal, de Hungria e Fragoso, encontrará como formas de inexigibilidade de conduta diversa – uma causa supralegal de exculpação –o excesso na legítima defesa resultante de medo, perturbação ou susto. O Código Penal Militar traz expressamente o excesso escusável quando resulta de “surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação” (art. 45). Quase as mesmas palavras do Projeto Moro.

Excluída a culpabilidade, não há crime, e, claro, não há pena.

Dito de maneira direta: já há arranjos dogmáticos aptos a considerar que não houve crime em casos de excesso, doloso ou culposo, quando presentes perturbações importantes de percepção ou de estado de espírito.

Seria, portanto, mera redundância legislativa não fosse o fato de criar-se uma justificante (ao menos é o que se deduz do PL, ao inseri-la no artigo 23, dedicado às justificantes) cujos contornos são profundamente subjetivos e, assim, mais bem aferíveis na culpabilidade.

As justificantes têm caráter geral e tornam determinado fato típico em lícito; já as exculpantes operam na lógica de que certas condutas, embora ilícitas, não podem gerar reprovação a um determinado indivíduo, mensurado em suas circunstâncias de vida.

Medo, surpresa e emoção cabem melhor no âmbito da culpabilidade, de modo que o arranjo atual é dogmaticamente mais adequado que o Projeto Moro.

Questão mais sensível, todavia, é aplicabilidade do medo, da surpresa ou da violenta emoção aos agentes de segurança pública.

Aquele que porta arma de fogo em nome do Estado não pode se socorrer, como regra geral, do medo, da surpresa ou ainda de violenta emoção com formas de mitigar ou mesmo anular os efeitos do excesso na legítima defesa. Isso porque são treinados a enfrentar o perigo e, mais do que isso, é dever desses agentes – no limite do heroísmo, claro – fazê-lo.

Assim, salvo situação excepcionalíssima, a nova figura de justificação do excesso há de ser reservada ao cidadão comum, a quem não incumbe enfrentar o perigo e assim, pode se valer do medo, da surpresa ou da perturbação psíquica.

No Projeto, por fim, inserem-se duas hipóteses de legítima defesa:

I – o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem.

II – o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes;

Essas figuras contêm a injusta agressão (conflito armado ou iminente de conflito armado ou agressão ou risco de agressão a refém), iminente ou atual (durante a prática de crimes), inclusive de terceiro. O verbo muda de repelir (a sugerir algo acontecendo ou em vias de acontecer), para o de prevenir (com foco maior em algo que irá acontecer). Não se lê mais o requisito de proporcionalidade.

Há duas principais interpretações possíveis, à primeira vista:

  1. O projeto exemplificou hipóteses de legítima defesa;

  2. Ou alargou os atuais contornos.

A hipótese “b” implicaria aceitar uma intervenção, por vezes letal, do agente público sem que aquela ameaça ao bem jurídico fosse de tal monta que não se pudesse agir conforme a normalidade, isto é, apreender e prender o autor do crime.

Esse caminho seria frontalmente inconstitucional.

Em se tratando de intervenção letal sem ameaça concreta, iminente e injusta à vida de alguém, seria pena de morte administrada pelo Estado, o que é expressamente vedado entre nós.

Qualquer outra intervenção – a letal inclusive – seria aplicação de castigo, de punição estatal sem o prévio devido processo legal.

A única interpretação, portanto, possível das novas figuras é a de que exemplificam, ou especificam a regra geral contida no caput do artigo 25, inclusive no tocante à proporcionalidade (emprego moderado dos meios disponíveis).

Em resumo: legítima defesa não pode ser um codinome para licença estatal para matar; medo, surpresa e perturbação psíquica só podem aproveitar o cidadão comum, e guardam relação mais próxima com a culpabilidade e não com a antijuridicidade; ao delegado será dado aumentado poder para deixar de autuar um flagrante, diante de provável justificante, sem prejuízo de apuração do fato delitivo.


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