Opinião & Análise

Pequenas empresas

A inconstitucionalidade do adicional de FGTS para empresas do Simples

Cobrança do adicional de 10% sobre a multa do FGTS viola o princípio constitucional de fomento da micro e pequena empresa

Crédito: Pixabay

Há muito a mídia repercute com grande destaque que desde o início da crise financeira instalada no Brasil são as micro e pequenas empresas que movimentam a contratação no país, sendo responsáveis no último ano por até 80% da criação de novas vagas com carteira assinada, conforme dados levantados pelo Sebrae a partir da base de dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged)1.

A forte participação das micro e pequenas empresas não se limita às questões estatísticas. A importância das micro e pequenas empresas para geração de emprego e desenvolvimento econômico-social é fato reconhecido pela nossa Constituição. Não por acaso o fomento da micro e pequena empresa foi elevado ao status de princípio constitucional por força dos arts. 146, III, ‘d’, 170, IX, e 179 da CF.

É diante desse cenário que se inicia o exame da inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% do FGTS às empresas do SIMPLES.

Em 29.06.2001 foi publicada a Lei Complementar n. 110/2001, que instituiu o adicional de 10% sobre o FGTS. Tal medida buscava atender a decisão proferida pelo STF no RE 226.855/RS, que determinou que os saldos das contas do FGTS deveriam sofrer Correção Monetária e Atualização, eliminados os expurgos inflacionários estabelecidos pelos Planos Verão e Collor I.

No mesmo ano a Confederação Nacional da Indústria e o Partido Social Liberal (PSL) apresentaram Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2556 e ADI 2568), com medida cautelar, sustentando a inconstitucionalidade da lei em diferentes pontos. No exame da cautelar o STF definiu as linhas gerais posteriormente ratificadas na decisão de mérito, concluindo que a referida norma é compatível com a Constituição e as contribuições sociais instituídas pela LC 110/2001 possuem natureza tributária de contribuição social geral.

Portanto, ainda que a contribuição para o FGTS não possua natureza tributária (Súmula 353 do STJ), o adicional de 10% do FGTS instituído pelo art. 1º da LC 110/2001 possui natureza tributária, sendo enquadrado na espécie “contribuição social” do art. 149 da CF.

Passando para o exame da legislação do SIMPLES Nacional, a Lei Complementar 123/2006, ao regulamentar o art. 146, III, ‘d’ e seu parágrafo único, todos da CF, apresenta no art. 13 rol taxativo dos tributos com arrecadação única e no §1º o rol exemplificativo dos tributos igualmente devidos pelas empresas enquadradas no SIMPLES.

Eis o ponto central do presente estudo.

Ao dispor dos tributos igualmente devidos pelas empresas do SIMPLES, art. 13, §1º, expressamente apresenta no inciso VIII a “Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”. Em seguida, no inciso XV, o rol é ampliado para os “demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores”:

Art. 13, § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[…]

VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

[…]

XV – demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.

Ato contínuo, o §3º do art. 13 ainda dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União:

Art. 13, § 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Portanto, estaria o adicional de 10% da LC 110/2001 incluído no art. 13, §1º, VIII, da LC 123/2006? Ou a expressão “demais tributos” do art. 13, §1º, XV, da LC 123/2006 justificaria o recolhimento da referida contribuição social? O art. 13, §1º, XV, da LC 123/2006 é incompatível com o §3º do mesmo artigo?

Todas as questões acima foram discutidas pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.635.047/RS, publicado em 12.06.2017. Ao enfrentar o tema o órgão fracionário entendeu que “Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional”:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO FGTS DO ART. 1º DA LC Nº 110/2001. ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ART.

13, §1º, VIII e XV, DA LC N. 123/2006.

1. Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 1635047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017)

Para a Segunda Turma, ainda que o inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 faça referência apenas à contribuição do FGTS prevista no art. 15 da Lei 8.036/1990, a qual não possui natureza tributária, a aplicação de uma interpretação teleológica e sistemática do inciso XV e do §3º, todos do art. 13 da LC 123/2006, aponta que a intenção da lei é incluir o adicional de 10% instituído pelo art. 1º da LC 110/2001.

Com a devida vênia ao entendimento adotado pelo órgão fracionário do STJ, o qual não possui força vinculante, há de se discordar da interpretação concedida.

Inicialmente, nota-se que a solução apresentada pelo STJ não sana a aparente contradição do inciso XV do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 e do §3º do mesmo artigo. No mais, o art. 111, II, do CTN impõe a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, sendo que o art. 108, §1º, do CTN ressalta que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo. Logo, em razão do princípio da tipicidade cerrada e estrita legalidade, é ilegal a adoção de interpretação com o intuito de ampliar o alcance da norma de incidência tributária.

Por fim, como dito inicialmente, o incentivo da micro e pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo que a literalidade da legislação tributária deve ceder à interpretação que favoreça a simplificação das obrigações desses sujeitos, inclusive por comando expresso dos arts. 146, III, ‘d’, 170, IX, e 179, todos da CF:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

[…]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

[…]

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[…]

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

É o posicionamento do STF em controle concentrado de constitucionalidade e em repercussão geral:

O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte.

(ADI 4.033, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 15-9-2010, P, DJE de 7-2-2011.)

O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A LC 123, de 14-12-2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da CF, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia.

(RE 627.543, rel. min. Dias Toffoli, j. 30-10-2013, P, DJE de 29-10-2014, Tema 363.)

Amparado nesses preceitos constitucionais é que se pode afirmar que a interpretação que melhor se adequa ao designo constitucional de promoção e incentivo às micro e pequenas empresas é de que não se pode pressupor que o inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 abrange o adicional instituído pelo art. 1º da LC 110/2001 se assim não dispõe expressamente.

Quanto à aparente contradição do inciso XV do § 1º do art. 13 da LC 123/2006 e do §3º do mesmo artigo, observa-se detalhadamente que o inciso XV do §1º inclui a cobrança de “demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. Já o §3º do art. 13 isenta a cobrança das “demais contribuições instituídas pela União”. Dessa forma, adotando-se a teoria quinária das espécies tributárias aplicada pelo STF, sendo “tributo” gênero, as empresas do SIMPLES estão sujeitas ao pagamento dos demais impostos, taxas ou empréstimo compulsório da União, ainda que não expressos no rol do §1º do art. 13 da LC 123/2006, por força do respectivo inciso XV, sendo excluída a cobrança de contribuições não elencadas expressamente no §1º do art. 13, a exemplo de CIDEs e do próprio adicional do FGTS.

Oportuno ressaltar que a limitação do § 3º do art. 13 não se aplica a eventuais contribuições dos Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Diante desses apontamentos é que se mostra inconstitucional a cobrança do adicional de 10% instituído pelo art. 1º da LC 110/2001 às empresas do SIMPLES.

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