Opinião & Análise

Lei nº 13.146/2015

A função regulatória da licitação, o GPA e mudanças de rumo à vista

Novas estratégias regulatórias tendem a se voltar ao combate da corrupção nos processos licitatórios

Crédito: Pexels

Nos últimos dias virou notícia a declaração do Min. Paulo Guedes de que pretende promover a abertura do “mercado estatal” brasileiro para sociedades estrangeiras interessadas em participar de licitações no país, com o objetivo, segundo ele, de fazer um “ataque frontal à corrupção.

A medida refere-se à possível adesão do governo brasileiro ao Acordo de Compras Governamentais (conhecido pela sigla em inglês GPA, Government Procurement Agreement), que estabelece a obrigatoriedade de os Estados signatários conferirem tratamento isonômico a empresas nacionais e estrangeiras em aquisições no setor público. Trata-se de um acordo plurilateral, de adesão voluntária, que existe desde 1982 e foi revisado em 2014. Estados Unidos, China, Japão, Austrália e Canadá, por exemplo, estão entre os signatários. Ao todo são 28 países – entre os quais poucos emergentes. No Brasil, os governos anteriores (Fernando Henrique, Lula e Dilma), por sua vez, nunca demonstraram interesse em aderir.[1]

O anúncio traz à tona, assim, o relevante debate jurídico acerca do papel que vem sendo atribuído às licitações e contratações públicas, para além da busca do melhor preço pela Administração. Trata-se do que tem sido denominado de função regulatória ou extra-econômica das licitações, na medida em que os processos de compras públicas têm se transformado progressivamente em mais um instrumento colocado à disposição do Poder Público com a finalidade de serem induzidos determinados comportamentos e atuações dos agentes econômicos privados ou fomentados setores do mercado, tidos como estratégicos e necessários ao desenvolvimento sócioeconômico do país.

A finalidade é que, utilizando-se das compras públicas – que movimentam cerca de 10% do PIB nacional –, sejam estabelecidos modelos regulatórios menos invasivos para o mercado, com a preservação, na maior medida possível, da liberdade de escolha do particular, e com o estabelecimento de sistemas de incentivo e fomento que o chamem a colaborar com os objetivos estatais, como alternativa economicamente mais eficiente.

Assim, já há algum tempo, o instituto licitatório vem sendo crescentemente conduzido com a finalidade de serem promovidas políticas públicas e de Governo – notadamente o fomento à indústria nacional e setores considerados estratégicos para o desenvolvimento do país –, que vão além da mera seleção da proposta economicamente mais vantajosa para a Administração.

Isso porque o grande poder de influência que as compras públicas, em razão de seu volume, exercem sobre a economia, acaba indiretamente impondo ao mercado afetado a sua conformação às novas exigências balizadoras dos processos seletivos da Administração, gerando, consequentemente, repercussão significativa sobre a atuação da iniciativa privada e importantes transformações em cadeia, que podem ir desde a produção da matéria-prima até o recebimento do produto final pelo consumidor. Caso contrário, a não adequação dos agentes envolvidos às novas diretrizes licitatórias terá, como consequência inevitável, sua exclusão do profícuo mercado representado pelo Estado-consumidor

Nesse sentido, diversos são os exemplos de normas que estabelecem, hoje, tratamento mais benéfico, no procedimento licitatório, para sociedades que se enquadram em determinadas categoriais ou que estão voltadas para atividades específicas.

Apenas para citar algumas, com o objetivo de estimular a inovação tecnológica no país, o art. 3º, § 5º, I da Lei nº 8.666/1993, alterado pela Lei nº 13.146/2015, previu a possibilidade de se estabelecer, nos procedimentos licitatórios, margens de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. Também foi prevista, no § 7º do mesmo dispositivo, a possibilidade de se estabelecer margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados aqui.

Nesse contexto adveio o Decreto nº 7.546, de 02 de agosto de 2011, regulamentando o disposto nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei de Licitações, de modo a disciplinar a aplicação da margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais e de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento.

Já o Decreto nº 7.713, de 03 de abril de 2012, dispõe sobre a aplicação de margens específicas de preferência para aquisição de fármacos e medicamentos manufaturados no país.

Ainda no ano de 2012, foram expedidos outros decretos que fixaram a aplicação de margens de preferência para a aquisição de produtos manufaturados nacionais específicos, tais como o Decreto nº 7.756, de 14 de junho de 2012 (para produtos de confecções, calçados e artefatos), o Decreto nº 7.767, de 27 de junho de 2012 (para produtos médicos), e o Decreto nº 7.816, de 28 de setembro de 2012 (para caminhões, furgões e implementos rodoviários).

Portanto, nos últimos 10 anos tem se observado movimento na direção do fomento à produção fabril e ao desenvolvimento tecnológico no país via licitações públicas. Por outro lado, tem sido objeto de debate em que medida a sua utilização como instrumento de regulação de mercado, por indução, prejudica o alcance da sua principal finalidade: a obtenção da proposta de preços mais vantajosa para a Administração, assegurada sobretudo pela mais ampla participação dos agentes econômicos interessados.

Mas, com a possível adesão do Brasil ao GPA, todas as normas em vigor nesse sentido cairão por terra, dando lugar a um cenário que caminhará em sentido oposto.

De fato, ao mesmo tempo em que a maior abertura à participação, tanto de empresas nacionais, como estrangeiras, tende a conferir maior competitividade e, consequentemente, contratações menos onerosas para o poder público, em um contexto pós-Lava-Jato, e de fortalecimento das políticas de integridade e compliance no âmbito das relações público-privadas – notadamente após a edição da Lei 12.846/2013, conhecida como a nossa lei anticorrupção – as novas estratégias regulatórias e extraeconômicas – a exemplo da citada adoção de boas práticas internacionais relacionadas à governança dos processos de contratação – tendem a se voltar principalmente ao combate da corrupção nos processos licitatórios da Administração Pública. Aguardemos os novos rumos.

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[1] https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/01/21/guedes-diz-que-brasil-abrir-licitaes-pblicas-para-fazer-ataque-frontal-corrupo.ghtml.


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