Opinião & Análise

Judiciário

A ADI 5881 e o conservadorismo dogmático

A falência da execução fiscal no Brasil e o modelo alternativo dos EUA

desestatização previdência
Fachada do Supremo Tribunal Federal. Crédito: Dorivan Marinho

No último dia 05 de junho, o STF iniciou o julgamento da ADI 5881, ajuizada pelo PSB, em que se busca declarar a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei 13.606/18, o qual autorizava a administração pública a realizar medidas constritivas patrimoniais em face do contribuinte sem supervisão judicial, após o devido processo legal administrativo.

O voto do relator, ministro Marco Aurélio, acolhe o pedido, restabelecendo a necessidade de judicialização da execução fiscal. A manter-se esse entendimento, o STF estaria seguindo um conservadorismo dogmático incompatível com o princípio constitucional da eficiência da administração pública e do próprio poder judiciário.

Trata-se possivelmente do cerne do que pode ser considerado um dos maiores problemas jurídico-institucionais do Brasil. Hoje o ajuizamento da ação denominada “execução fiscal” é requisito necessário para que o Estado cobre coercitivamente seus tributos. Estas ações, por sua vez, de acordo com a Corregedoria Nacional de Justiça (CNJ), correspondem a cerca de incríveis 40% da totalidade dos processos do Judiciário.

Apenas nos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF’s), no ano de 2018, encontravam-se pendentes 4.509.410 execuções fiscais. De acordo com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), o custo unitário médio de uma execução fiscal a nível federal é de 4,3 mil reais.

Multiplicando o valor unitário pelo mencionado número de execuções fiscais, podemos concluir por um custo de cerca de 19,4 bilhões de reais. Estas execuções, por sua vez, tem uma “taxa de congestionamento” de 93%, ou seja, de cada cem execuções fiscais que tramitaram na justiça federal ano de 2018, apenas 7 foram baixadas.

A efetividade da execução fiscal como instrumento de satisfação forçada do crédito tributário é comparativamente péssima. Segundo o estudo do “Custo Unitário do Processo de Execução Fiscal na Justiça Federal[1]”:

Em 15% dos casos há penhora de bens, e somente um terço destas penhoras resulta da apresentação voluntária de bens pelo devedor. Em apenas 4,4% dos processos de execução fiscal ocorre algum tipo de objeção de preexecutividade, e somente 6,4% dos devedores opõem embargos à execução. Em regra, uma vez havendo a citação pessoal, o que ocorre é a extinção da ação de execução fiscal pelo pagamento, e não a apresentação de bens à penhora ou o oferecimento de defesa, o qual está presente em apenas 10,3% dos casos.

Entretanto, caso a Justiça Federal logre penhorar bens do devedor, a probabilidade de estes serem utilizados para satisfazer integralmente os interesses do credor tende ao irrisório. Somente 2,6% das ações de execução fiscal resultam em algum leilão judicial, com ou sem êxito.

Do total de processos, em apenas 0,2% dos casos o pregão gera recursos suficientes para satisfazer o débito, enquanto a adjudicação dos bens do executado extingue a dívida em 0,3% dos casos.

Aproximadamente três quintos dos processos de execução fiscal vencem a etapa de citação. Destes, 25% conduzem à penhora, mas somente uma sexta parte das penhoras resulta em leilão.

A título de comparação, é útil tecer alguns comentários acerca da execução tributária federal nos Estados Unidos da América, que prescinde de qualquer supervisão judicial, e é exercida diretamente pelo Internal Revenue Service (IRS), de forma exclusivamente administrativa.

Assim que o IRS conclui a constituição definitiva do crédito tributário, o contribuinte que não quitá-lo e quedar-se inerte em justificar tal postura de tal forma que faça jus à transação tributária, fica sujeito ao Automated Collection System (ACS) stage.

Trata-se, além de puramente administrativo, de um método totalmente automatizado, com pouca ou nenhuma intervenção humana. De acordo com o estudo The Failure of Adversarial Process, o ACS stage funciona da seguinte forma, em tradução livre:

[…]Enfatizo que este trabalho é feito predominantemente por programas de computador com pouca intervenção humana. Computadores decidem quais débitos terão prioridade no processamento […] e interagem com outros computadores para identificar a espécie e a localização do patrimônio dos contribuintes..

Como se pode ver, o instituo americano semelhante à penhora (lien), além de ser implementado em face do contribuinte sem qualquer controle judicial prévio, ocorre de forma automatizada e em massa, permitindo assim ao sistema norte-americano enormes ganhos em termos de eficiência e economicidade.

Não se pode crer com isto que a nação cuja independência teve por fundamento massiva revolta sob o lema “No taxation without representation” é leniente com qualquer espécie de violação a um direito de propriedade, ou ao devido processo legal prévio a qualquer tipo de constrição patrimonial do Estado sobre o Indivíduo.

Em verdade, a ideia de due process of law, esculpida no inciso LIV do art 5º de nossa Constituição, bem como nosso sistema jurisdicional uno, é uma importação direta do arcabouço jurídico-institucional criado pelos Estados Unidos da América.

Ainda assim, para aquela multicentenária democracia, basta que lhes seja oportunizado o judicial review prévio à fase executiva, no momento da constituição definitiva do crédito.

Mesmo esta possibilidade é restrita (e recente, uma vez que criada por inovação legislativa datada de 1924), considerando que sob o “deficiency procedure” aliado ao “anti-injuction act”, o acesso prévio à revisão judicial apenas é permtido nos casos em que o fisco, ao constituir o crédito de um tributo cujo lançamento seja por homologação, divirja da informação originalmente prestada pelo contribunte, e considere que ele deva um valor maior que o por ele mesmo indicado.

A intimação deste caso é chamada de “notice of deficiency”, e assim que ela é recebida pelo contribuinte, inicia-se o prazo para o ajuizamento da ação perante o Tax Court, e que se manejada suspende a exigibilidade do crédito tributário.

Em caso do não exercício deste direito, ou do término da revisão judicial, inicia-se a execução administrativa. Uma reforma realizada em 1998 criou a possibilidade de recurso administrativo (e seu consectário lógico, o judicial review desta decisão) dos atos praticados durante a fase de executória.

Esta pretensão recursal não tem o condão de questionar a higidez do crédito tributário constituído, mas tão somente os procedimentos constritivos para sua satisfação.

Mesmo assim, são apenas dois os momentos para seu exercício: Depois do que seria o análogo à primeira “notificação de penhora” (Notice of Federal Tax Lien ou NFTL), e antes da primeira tenativa do que seria algo parecido com um arresto/sequestro de bens (levy).

O judicial review deste tipo de recurso é restrito. A jurisprudência dominante dispõe que sequer é possível juntar novas provas, mesmo que, durante o processo administrativo do qual a decisão se origina, não haja a obrigação, por parte do I.R.S., de receber todas as provas que o contribuinte queira produzir.

Concluindo esta não tão breve digressão sobre o sistema americano, ressalta-se que:

I) Em 1997, antes da reforma legislativa que possibilitou recursos na fase da execução administrativa, o processo automatizado de coleta do I.R.S expediu 2.9 milhões de ordens de penhora, o que resultou na recuperação de 2.3 bilhões de dólares;

II) Após a referida reforma, no ano de 2000, boa parte em função dela, o número de ordens expedidas caiu para 144.000, entretanto, tal procedimento ainda foi capaz de arrecadar aproximadamente 1.2 bilhões de dólares;

III) O órgão de representação judicial do I.R.S. (Chief Counsel), que possui 2.038 servidores, viu o ingresso de 60.108 novos processos no ano de 2019, dos quais 24.658 foram manejados antes do início da execução administrativa, de acordo com Internal Revenue Service Databook do mesmo ano;

IV) A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por sua vez, que possui 7.485 servidores, viu a entrada de 3.2 mihões de novos casos no ano de 2019, segundo o relatório PGFN em Números.

O cenário é teratológico e inviável. Por este motivo, o sistema vem lutando por uma adaptação que ocorre via remendos institucionais, cujo paradigma é aquele operado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

A corte fluminense vem celebrando nas últimas décadas dezenas de convênios com os municípios do estado, os quais tem como objeto a assunção, por parte do município, da obrigação de prover servidores municipais (mão-de-obra) para o cartório das varas de execuções fiscais, com o intuito de dar andamento ao processo por meio da digitação e expedição de mandados de citação, penhora, ordens de bloqueio, intimações e outro atos visando o andamento da ação judicial.

Note-se que, por força da interpretação de normas internas do Tribunal, entende-se desnecessária inclusive a assinatura do juiz para realização do despacho citatório, e do respectivo mandado de citação.

Trata-se de um cenário onde supostamente há a necessidade do processo judicial adversarial para tutelar a administração pública na exigência coercitiva de bens do contribuinte, que no entanto é operacionalizada quase que integralmente pelo próprio exequente, ante a falência do Judiciário em fazê-lo.

Falência esta que é, ressalta-se, decorrência lógica da já mencionada absoluta impossibilidade fática de atribuir-se tal função, eminentemente administrativa, ao Judiciário. O juiz neste caso se torna mero instrumento decorativo. Neste sentido entendia o saudoso e ilustríssimo ex min. presidente do Superior Tribunal de Justiça Humberto Gomes de Barros, em notável estudo[2].

O Senado Federal, por sua vez, debate um projeto mais conservador. O PL 4257 de 2019 prevê a execução administrativa apenas de tributos que são devidos em função da propriedade, como o IPTU, ITR e IPVA. Apesar de ser um avanço no atual quadro caótico, trata-se de medida lamentavelmente tímida do parlamento.

Finalmente traz-se ao debate a opinião, também conservadora, da Associação de Juízes Federais (Ajufe), por meio de estudo[3] também publicado na Revista CEJ. Nele, o órgão de representação dos juízes federais apresenta sua proposta de reforma da execução fiscal.

Aqui, a dicussão finalmente se aproxima da conclusão, uma vez que as considerações da Ajufe estão diretamente ligadas ao mérito da ADI que dá o título deste artigo.

Na aludida proposta a Associação defende medidas de constrição não definitivas e temporárias a serem efetuadas pela Administração, e posteriormente convoladas em penhora por um juiz que deverá ser provocado, lembrando outros institutos já existentes e semelhantes.

Na decisão do STF, o min. relator, no entanto, encampando os argumentos do autor, entendeu que o instituto viola preceitos constitucionais como o devido processo legal e a reserva de jurisdição, contraditório e ampla defesa, direito de propriedade, livre iniciativa e da isonomia.

Não poderia ser uma argumentação mais descolada da realidade, seja nacional, seja internacional. Com efeito, admitir que o bloqueio unilateral e sem intervenção do Poder Judiciário seja uma violação ao direito de propriedade, livre iniciativa e devido processo legal, seria admitir que a já citada nação cuja defesa dos valores da Propriedade, Livre Iniciativa e Devido Processo Legal é largamente reconhecida pelo resto mundo, os viola sistematicamente há centenas de anos justamente por meio de seu tão caro processo de tributação.

Não parece sólida a tese em abstrato da impossibilidade absoluta da constrição patrimonial unilateral, pois mais importante é verificar se há devido processo legal administrativo prévio à inscrição em dívida ativa, ato que necessariamente precede qualquer constrição patrimonial.

Neste sentido argumenta a AGU, com razão, uma vez que, no geral, mesmo para padõres internacionais, e certamente mais que o padrão americano para o processo administrativo fiscal em específico, o Conselho Administrativo Fiscal (Carf) proporciona ao contribuinte o devido processo legal, inclusive nas suas dimensões de independência e imparcialidade.

Ao contribuinte é assegurada amplíssima defesa, inclusive com a possibilidade de produção probatória. Destaca-se que, recentemente, o Congresso aprovou a extinção do conhecido voto de qualidade, que atribuia à Fazenda a prerrogativa de desempatar votações nestes colegiados.

Alguns parecem crer que a Constituição nos faz refém de um suposto mandamento constitucional em que o Estado-Administração se encontra absolutamente vedado de uma de suas funções administrativas típicas.

A invariável consequência desta vedação é a inviabilização de outros mandamentos constitucionais, como a duração razoável do processo, a própria atividade jurisdicional em si, a concretização de direitos sociais (que só é possível com uma efetiva arrecadação de impostos), e principalmente, a isonomia entre o bom e o mau pagador.

Seria benéfico ao quadro institucional brasileiro, no entanto, se a corte formasse maioria em oposição ao voto proferido pelo ministro relator no sentido de dar provimento à ADI, para optar por um método interpretativo concretizador e progressista, que não prescinda da realidade social para realizar a sua tarefa hermenêutica, e assentasse em definitivo a possibilidade do legislador corrigir este erro histórico e devolver ao Estado-Administração função equivocadamente delegada ao Estado-Juiz.

 


[1] CUNHA, Alexandre dos Santos Coordenador et al. Custo unitário do processo de execucão fiscal na justiça federal: relatório de pesquisa. 2011.

[2] BARROS, Humberto Gomes de. Execução fiscal administrativa. Revista CEJ, p. 4-9, 2008.

[3] GOMES, Marcus Lívio. PERSPECTIVAS PARA A EXECUÇÃO FISCAL NO BRASIL: execução fiscal judicial x execução fiscal administrativa–qual o melhor caminho?. Revista CEJ, v. 13, n. 45, p. 86-101, 2009.


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