Do Supremo

STF

Voto de Celso de Mello no julgamento da denúncia de Temer

Leia a íntegra. Por 10 x 1, ministros rejeitaram suspender encaminhamento à Câmara

lei de abuso de autoridade
Foto: Carlos Humberto/SCO/STF

QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO 4.483 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Saúdo, Senhora Presidente, no início de meu voto, a eminente Dra. RAQUEL DODGE por sua investidura como Procuradora-Geral da República, desejando-lhe sucesso no desempenho de suas relevantíssimas atribuições institucionais na Chefia do Ministério Público da União, que é, sem dúvida, uma das mais notáveis instituições da República.

Em seu discurso de posse, a eminente Procuradora-Geral da República, Dra. RAQUEL DODGE, mais do que um pronunciamento retórico, fez um poderoso ato de fé e de solene compromisso com sua frontal rejeição à corrupção governamental, destacando que “Quarenta e um brasileiros assumiram este cargo. Alguns em ambiente de paz e muitos sob intensa tempestade. A nenhum faltou a certeza de que o Brasil seguirá em frente porque o povo mantém a esperança em um país melhor, interessa-se pelo destino da nação, acompanha investigações e julgamentos, não tolera a corrupção e não só espera, mas também cobra resultados” (grifei).

Tem inteira razão, absoluta razão, a eminente Senhora Procuradora- -Geral da República, porque se impõe, efetivamente, repudiar e reprimirsempre, porém, sob a égide dos princípios que informam o Estado Democrático de Direito e que consagram o regime das liberdades fundamentais e dos direitos e garantias individuais – todo e qualquer ato de corrupção governamental, não constituindo demasia insistir no fato de que a corrupção traduz um gesto de perversão da ética do poder e de erosão da integridade da ordem jurídica, cabendo ressaltar que o dever de probidade e de comportamento honesto e transparente configura obrigação cuja observância impõe-se a todos os cidadãos desta República que não tolera o poder que corrompe nem admite o poder que se deixa corromper.

É que, tal como adverte o eminente Professor CELSO LAFER, “nenhum cidadão poderá viver com dignidade em uma comunidade política corrompida”, assinalando o fato de que “(…) a República se vê comprometida quando prevalece, no âmbito dos governantes, em detrimento do senso de Estado, o espírito de facção voltado não para a utilidade comum, mas para assegurar vantagens e privilégios para grupos, partidos e lideranças (…)”.

Ao aderir à saudação prestada por Vossa Excelência, Senhora Presidente, também estendo à eminente Senhora Procuradora-Geral da República os melhores votos de boas-vindas.

Passo, agora, ao exame da questão de ordem.

 

A regra inscrita no art. 51, inciso I, da Constituição estabelece círculo de relativa imunidade formal em favor do Presidente da República, sempre que for ele acusado de práticas criminosas não alcançadas pela cláusula de imunidade penal temporária fundada no § 4º do art. 86 de nossa Carta Política, que impede a responsabilização do Chefe do Poder Executivo da União, enquanto viger o seu mandato, “por atos estranhos ao exercício de suas funções”.

Essa prerrogativa de índole constitucional traduz-se improcessabilidade do Presidente da República, exceto se atendida, como requisito inafastável que é, a condição de procedibilidade estabelecida pelo texto constitucional: a prévia autorização da Câmara dos Deputados para a válida instauração da “persecutio criminis in judicio”.

A exigência formulada pela Constituição, enquanto não satisfeita impede a instauração, contra o Presidente da República, perante o Supremo Tribunal Federal, do concernente processo penal condenatório. Por isso mesmo, adverte JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Comentário Contextual à

Constituição”, p. 416, item n. 1.1, 9ª ed., 2014, Malheiros):

A autorização da Câmara dos Deputados para a instauração de processo contra essas autoridades constitui uma condição de procedibilidadeou, se se quiser, uma condição de admissibilidade do processo, sem a qual o processo não tem viabilidade. O processo pode ter por objeto apurar crime de responsabilidade ou crime comum.” (grifei)

Esse requisito formal, verdadeira “conditio sine qua non”, impede que esta Suprema Corte, juiz natural do Presidente da República nas infrações penais comuns, antecipe-se à Câmara dos Deputados na formulação, que é própria do Poder Judiciário, de juízo técnico-jurídico de admissibilidade, ou não, da abertura, neste Tribunal, do processo judicial por ilícitos penais comuns.

Daí a procedente observação de JOSÉ AFONSO DA SILVA (op. cit., p. 503, item n. 6), para quem o eventual recebimento da peça acusatória deverá ser precedido da necessária deliberação autorizativa da Câmara dos Deputados, de conteúdo irrecusavelmente político, tal como ora preconizado pelo eminente Relator, pois, tratando-se de instauração de procedimento criminal contra o Presidente da República, o julgamento a ser proferido por esta Suprema Corte mostrar-se-á constitucionalmente dependente da manifestação positiva emanada daquela Casa do Congresso Nacional.

Eis, no ponto, a lição desse eminente constitucionalista:

6. PROCESSO NOS CRIMES COMUNS.

Enfim, tratando-se de crimes comuns, autorizado o processo pela Câmara, este será instaurado pelo STF com o recebimento da denúncia ou queixa crime, com a consequência, também imediata, da suspensão do presidente de suas funções (art. 86, § 1º, I),

 

prosseguindo o processo nos termos do Regimento Interno daquele colendo Tribunal e da legislação processual penal pertinente.” (grifei)

A autorização da Câmara dos Deputados para processar e julgar o Presidente da República, sempre que se cuidar de infrações penais de caráter funcional, configura ineliminável exigência de ordem constitucional.

O ato autorizativo da Câmara Federal constitui, na realidade, um requisito de procedibilidade, sem o qual não se legitimará, em face do ordenamento constitucional, a instauração da “persecutio criminiscontra o Presidente da República nas hipóteses em que os atos delituosos a ele imputados guardem conexão com o exercício do mandato presidencial. Nesse sentido, orienta-se o magistério da doutrina (JOSÉ CRETELLA JR., “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2942, item n. 570, 1991, Forense Universitária; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,

Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/32 e 174, 1992,

Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional

Positivo”, p. 473, 5ª ed., 1989, RT; MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 169, 7ª ed., 1990, RT, v.g.).

A Constituição defere, assim, à Câmara dos Deputados, com exclusão de qualquer outro órgão do Estado, competência para apreciar, mediante juízo impregnado de elevado coeficiente político, a admissibilidade da acusação penal (denúncia ou queixa-crime) deduzida, perante o Supremo Tribunal Federal, contra o Presidente da República.

Permite-se, desse modo, que a instituição parlamentar, por intermédio da Câmara dos Deputados, efetue controle de admissibilidade sobre as imputações formalizadas contra o Presidente da República nos ilícitos penais comuns.

Essa disposição constitucional, que é de ordem pública, consoante assevera AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO (Parecer, “inRF 221/55, item n. 2), originou-se da primeira Constituição republicana que o Brasil teve (1891).

Aratio” dessa norma, que enseja à Câmara dos Deputados o controle preliminar sobre os fundamentos de qualquer formulação acusatória de índole penal apresentada contra o Presidente da República, é ressaltada pelo magistério doutrinário (JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira – Comentários”, p. 236, 1902, RJ; PEDRO LESSA, “Do Poder Judiciário”, p. 45, par. 12, 1915), cujas lições acentuam a natureza político-jurídica dessa particular atribuição, eis que a finalidade dessa competência parlamentar consiste, precipuamente, em obstar a instauração de pleitos infundados ou de lides penais temerárias que possam envolver, com graves prejuízos ao interesse público, a figura do Chefe de Estado.

A razão de ser inerente à exigência de autorização prévia atua, no contexto normativo delineado por nossa Constituição, como condição e garantia de independência da Chefia do Poder Executivo em face dos outros Poderes do Estado. Essa verdadeira imunidade formal estende-se, por isso mesmo, ao Presidente da República, a quem tal prerrogativa foi outorgada em função do cargo e do mandato por ele exercido.

O exercício do mandato presidencial, desse modo, recebeu expressiva tutela jurídica da ordem normativa formalmente consubstanciada na Constituição Federal de 1988.

Esse requisito de procedibilidade, de extração constitucional, impede a válida instauração da relação processual penal e obsta o prosseguimento da “persecutio criminis” contra o titular do mandato presidencial, qualquer que seja a índole do delito cometido ou a natureza da ação penal ajuizável (pública ou privada).

A recusa da Câmara dos Deputados em autorizar a instauração de processo penal condenatório contra o Presidente da República qualifica-se, por sua vez, quando ocorrente, como situação inequivocamente configuradora de obstáculo ao regular exercício da atividade jurisdicional. Atua como causa obstativa ao pleno desempenho da jurisdição penal e impede a própria instauração da “persecutio criminis in judiciocontra o Chefe do Poder Executivo da União.

A necessidade de prévia autorização da Câmara dos Deputados, portanto, evidencia-se como claro obstáculo “de jure”, a impedir, de modo condicionante, a regular abertura, em juízo, da concernente causa criminal contra o Presidente da República.

Penso ser relevante destacar, por isso mesmo, Senhora Presidente, na eventualidade de a Câmara dos Deputados, como já ocorreu, negar a autorização exigida pelo texto constitucional, questão referente à suspensão do lapso prescricional, na linha de entendimento que esta Corte já estabelecera sob a égide do regime constitucional anterior quanto aos membros do Congresso Nacional, naquelas situações em que a Casa legislativa a que pertencia o parlamentar recusava-se a conceder, para efeito de persecução penal em juízo, a necessária licença (RTJ 96/5 – RTJ 119/943 – RTJ 125/415, v.g.), exigência essa que deixou de existir com a superveniência da EC 35/2001, que extinguiu, nesse ponto específico, a imunidade parlamentar em sentido formal.

Tenho para mim, por tal razão, que a recusa (ou o retardamento) da Câmara dos Deputados em conceder autorização deve ter por necessária consequência de natureza jurídico-penal a suspensão do lapso prescricional, em ordem a impedir que eventuais manipulações do processo político na esfera parlamentar possam resultar em inadmissível comprometimento da ação persecutória do Estado.

Cabe destacar, de outro lado, que essa verdadeira imunidade formal, à semelhança do que ocorria com os membros do Congresso Nacional, não impede a instauração de inquérito policial nem a realização de investigação penal contra o Presidente da República.

Devo assinalar, neste ponto, que eventual investigação penal contra o Chefe de Estado terá livre curso perante o Supremo Tribunal Federal, sem  necessidade de prévia autorização da Câmara dos Deputados, eis que conforme advertia a jurisprudência desta Corte em relação aos congressistasa prerrogativa extraordinária da imunidade em sentido formal não se estendia nem alcançava os inquéritos policiais que houvessem sido instaurados contra Deputados Federais ou Senadores (RTJ 166/785-786, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Com efeito, a garantia da imunidade em sentido formal estabelecida pela Carta Política (art. 51, I) não impede a instauração de inquérito policial contra o Presidente da República. Desse modo, o Chefe do Poder Executivo da União – independentemente de qualquer licença da Câmara Federalpode ser legitimamente submetido a atos de investigação criminal promovidos pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público, desde que tais medidas pré-processuais de persecução penal sejam adotadas no âmbito de procedimentos investigatórios em curso perante órgão judiciário competente: o Supremo Tribunal Federal, no caso (CF, art. 86, “caput”, e art. 102, I, “b”).

Vale rememorar, por identidade de razão, no que se refere à imunidade parlamentar formal (que também configurava condição de procedibilidade, tal como sucede, presentemente, com a necessidade de autorização da Câmara dos Deputados exigida pelo art. 51, I, da vigente Constituição), imunidade essa hoje não mais subsistente, quanto aos congressistas, em nosso ordenamento constitucional, que ela, mesmo quando vigorou, fosse sob o domínio de estatutos constitucionais pretéritos, fosse em momento anterior ao advento da EC nº 35/2001, não impedia a instauração de inquérito policial, ainda que ausente licença prévia da Casa legislativa a que pertencesse o membro do Congresso Nacional, consoante assinalava, então, o magistério da doutrina, que igualmente reconhecia dispensável essa mesma licença prévia referentemente ao oferecimento da acusação penal.

DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código de Processo Penal Anotado”, p. 19, 10ª ed., 1993, Saraiva), após reconhecer que a prévia autorização configurava condição de prosseguibilidade” do processo penal, apoiando-se, para tanto, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 135/509, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), assim se pronunciava:

Não está a autoridade policial inibida de proceder ao inquérito, mesmo que não se trate de flagrante. A ação penal pode ser proposta, indo a sua peça inicial instruir a Casa do Congresso a que pertença o parlamentar, quanto à concessão ou não da licença.” (grifei)

Perfilhava igual orientação ALCINO PINTO FALCÃO (“Da Imunidade Parlamentar”, p. 47 e 110/111, 1955, Forense), que, ao versar esse tema em trabalho monográfico escrito sob a égide da Constituição de 1946 – e com fundamento no magistério de VINCENZO MANZINI (“Trattato di Diritto Processuale Penale”, vol. IV/128) –, advertia que a prerrogativa da imunidade parlamentar em sentido formal, além de não obstar a instauração de inquérito policial contra o membro do Congresso Nacional, sequer impedia o oferecimento da denúncia, reconhecendo, no entanto, que a  ausência de prévia licença gerava uma única limitação: vedava o recebimento da denúncia (apenas impede o seu recebimento, que é o primeiro ato de prosseguimento praticado pelo magistrado”).

Esse mesmo entendimento, por sua vez, também se refletia no magistério de JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Curso de Direito

Constitucional Positivo”, p. 533, item n. 15, 15ª ed., 1998, Malheiros) e de

JULIO FABBRINI MIRABETE (“Processo Penal”, p. 68, item n. 2.3.4,

4ª ed., 1995, Atlas), cuja correta compreensão do tema excluía do âmbito de incidência da imunidade parlamentar formal tanto os atos de investigação policial quanto o próprio oferecimento da acusação penal contra os membros do Congresso Nacional, como se , p. ex., na precisa lição de JULIO FABBRINI MIRABETE (op. loc. cit.):

Como o processo penal se instaura com o recebimento da denúncia ou da queixa, nada impede a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia por parte do

Procurador-Geral da República ou da queixa pelo ofendido, mas a inicial somente poderá ser recebida se e quando for concedida a licença pela Câmara ou Senado.” (grifei)

Se é certo, portanto, que o Presidente da República pode ser submetido a investigações penais, quer no âmbito de inquéritos policiais conduzidos pela Polícia Judiciária (a Polícia Federal, no caso), quer na esfera de procedimentos de investigação criminal instaurados pelo Ministério Público Federal, não é menos exato, segundo entendo, que tais investigações estatais, além de não dependerem de prévia autorização da Câmara dos Deputados, também podem ter por objeto delitos supostamente cometidos pelo Chefe do Poder Executivo da União ainda que em momento que haja precedido a sua investidura no mandato presidencial ou, então, cuja alegada prática tenha resultado de condutas e atos estranhos ao exercício do ofício presidencial, a significar, desse modo, que referidas situações não são alcançadas pela cláusula de imunidade temporária a que alude o § 4º do art. 86 da Constituição da República, cuja aplicabilidade restringe-se, unicamente, em face de seu caráter excepcional, às hipóteses de responsabilização em sede judicial, não inibindo, em consequência, as investigações de caráter penal, pois estas possuem uma única e específica finalidade, que é a de apurar a autoria e a materialidade de infrações penais, inclusive aquelas eventualmente perpetradas pelo próprio Presidente da República.

A despeito do irrecusável consenso doutrinário em torno da questão relativa à responsabilidade inerente ao princípio republicano, o legislador constituinte brasileiro introduziu no texto de nossa Lei Fundamental, em seu art. 86, § 4º, um preceito que, outorgando ao Presidente da República prerrogativa de ordem político-funcional, excluiu-o da possibilidade de submissão a qualquer ação persecutória do Estado em juízo. Essa cláusula de exclusão, que inibe a atividade processual do Poder Público, impede que, em sede judicial, o Presidente da República, enquanto durar o seu mandato, possa ser responsabilizado por infrações penais comuns praticadas em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim por aqueles ilícitos penais cometidos na vigência do mandato, desde que estranhos, no entanto, ao ofício presidencial.

A regra consubstanciada no § do art. 86 da Constituição Federal não ostenta qualquer caráter de originalidade no plano de nosso constitucionalismo republicano, visto que se limitou a reproduzir o conteúdo de norma semelhante inscrita no art. 87 da Carta Política outorgada por Getúlio Vargas em 1937.

ARAÚJO CASTRO (“A Constituição de 1937”, p. 202, 2ª ed., 1941, Freitas Bastos), ao analisar esse preceito da Carta ditatorial do Estado Novo – cujo teor bem se adequava à lógica e à natureza mesma do regime autocrático então instituído –, observava:

Atualmente, o presidente da República, de acordo com o que estabelece o referido art. 87 da Constituição, não está sujeito a processo e julgamento por crimes comuns durante o exercício de suas funções, respondendo somente por eles depois de expirado o mandato.” (grifei)

O sistema hoje consagrado na Constituição brasileira de 1988 – não obstante o caráter paradoxal do preceito em causa, que se revela hostil ao dogma republicano da plena responsabilização do Chefe de Estado – guarda correspondência, em grau de maior ou de menor similitude, com as diversas Constituições republicanas de Portugal (Constituição de 1911, art. 64, parágrafo único; Constituição de 1933, art. 78, parágrafo único; Constituição de 1976, art. 133, n. 4), com a Constituição da V República Francesa de 1958 (art. 68), com a Constituição da República Italiana de 1947 (art. 90) e com a Lei Fundamental de Bonn de 1949 (art. 60, 4, c/c o art. 46, 2 a 4), entre outras. É de registrar-se, ainda, que uma das matrizes inspiradoras dessa orientação promana da Constituição da Polônia de 1935 – a Constituição do Mal. Pilsudski –, que não admitia qualquer responsabilidade do Presidente da República, fosse por atos oficiais, fosse por atos praticados fora do exercício das funções executivas

(art. 15).

O alcance concreto da cláusula constitucional que defere ao Presidente da República “imunidade temporária à persecução penal” (Inq 567/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), reflete-se na paralisação da própria atividade persecutória que incide sobre atos delituosos estranhos ao exercício das funções presidenciais (CF, art. 86, § 4º), até que sobrevenha a cessação do mandato.

Essa norma constitucionalque ostenta nítido caráter derrogatório do direito comumreclama e impõe, em função de sua própria excepcionalidade, exegese estrita.

Impõe-se advertir, no entanto, que a imunidade constitucional em questão somente incidirá sobre os atos inerentes à “persecutio criminis in judicio”. Não impedirá, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, p. ex., sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter probatório destinadas a instruir a “informatio delictie a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal.

Disso decorre que a norma constitucional em questão estender-se-á, exclusivamente, aos procedimentos judiciais de persecução penal.

Vale ter presente, no ponto ora em análise, a ponderação de DIEGO WERNECK ARGUELHES, eminente Professor da FGV Direito/Rio, que, ao examinar o alcance e a abrangência do § do art. 86 da Constituição, expendeu valiosas e corretíssimas observações a propósito da “imunidade temporária à persecução penal do Presidente da República”, de qualquer Presidente da República, fundada em referido preceito constitucional:

(…) o texto constitucional não menciona expressamente investigaro presidente. Proíbe, sim, que ele seja

responsabilizado’ por esses fatos na vigência de seu mandato. Mas investigar é responsabilizar?

…………………………………………………………………………………………

Mas essa imunidade não chega até o ato de investigar. Investigar não é sequer a denúncia, por parte do MP, na qual se pede a responsabilização. Investigar produz informação, que pode ou não ser usada para uma futura denúncia e, talvez, responsabilização.

Além disso, é a investigação agora que garantirá que o presidente possa ser efetivamente julgado, no futuro, quando sair do cargo. Não apenas porque provas e testemunhas podem se tornar inacessíveis com o tempo, mas porque um presidente mal-intencionado pode usar seu cargo, nesse período de imunidade, para tornar mais difícil a investigação futura.

…………………………………………………………………………………………

(…) Como observei em texto anterior, no passado ministros do Supremo já entenderam que a constituição permite a  investigação. Em 1992, por exemplo, em inquérito sobre crimes (eleitorais) que

Fernando Collor teria praticado durante a campanha, o ministro Celso de Mello observou que a imunidade presidencial ‘não impede que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a (…) viabilizar, no momento oportuno, o ajuizamento da ação penal’ (…).

A distinção entreinvestigareprocessarreapareceu algumas vezes no Supremo desde então. Em especial, em 2015, o ministro Teori Zavascki voltou ao tema em inquérito sobre condutas que Dilma Rousseff teria praticado ainda no conselho diretor da Petrobrás. Ao aceitar o pedido do PGR de arquivamento por falta de indícios, Zavascki – dialogando diretamente, nos autos, com a tese de Janot – registrou que, na jurisprudência do Supremo, a constituição não proibiria a investigação no caso de Dilma se houvesse indícios para tanto. (…).” (grifei)

Também reconheço, como o fez o eminente Relator, que a jurisprudência plenária desta Suprema Corte firmou-se no sentido de recusar, em favor de terceiros, legitimidade ativaad causampara questionar – por meio de “habeas corpus” (ou de qualquer outra ação judicial, exceto no âmbito de procedimento penal instaurado contra o delatado e no qual este figure como investigado ou como réu) – a validade jurídica do ato que homologou acordo de colaboração premiada celebrado entre o Ministério Público e agentes colaboradores, eis que o negócio jurídico processual em questão, em razão de sua natureza personalíssima, constitui, em relação a terceiros, “res inter alios acta”, a significar que o seu conteúdo não obriga nem vincula a esfera jurídica dos “extranei”, motivo pelo qual nem mesmo os corréus (ou partícipes) dos crimes praticados pelo colaborador, eventualmente mencionados nas declarações subjacentes ao acordo, adquirem legitimação jurídica para buscar-lhe a invalidação, com a única ressalva destacada no item n. 7 da ementa plenária a seguir reproduzida:

Habeas corpus’. (…) Acordo de colaboração premiada. Homologação judicial (art. 4º, § , da Lei nº 12.850/13). Competência do relator (art. 21, I e II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Decisão que, no exercício de atividade de delibação, se limita a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo. Ausência de emissão de qualquer juízo de valor sobre as declarações do colaborador. Negócio jurídico processual personalíssimo. Impugnação por coautores ou partícipes do colaborador. Inadmissibilidade. Possibilidade de, em juízo, os partícipes ou os coautores confrontarem as declarações do colaborador e de impugnarem, a qualquer tempo, medidas restritivas de direitos fundamentais adotadas em seu desfavor. (…)

…………………………………………………………………………………………

  1. A homologação judicial do acordo de colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador.
  2. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no ‘relato da colaboração e seus possíveis resultados’ (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).
  3. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatadosno exercício do contraditóriopoderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor. (…).”

(HC 127.483/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Plenogrifei)

Esse mesmo entendimento tem sido reafirmado por esta Suprema Corte em sucessivos julgamentos colegiados (Pet 5.885-AgR/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – Rcl 21.258-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.):

(…) 4. A eventual desconstituição de acordo de colaboração premiada tem âmbito de eficácia restrito às partes que o firmaram, não beneficiando nem prejudicando terceiros (HC 127.483, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 4.2.2016). Até mesmo em caso de revogação do acordo, o material probatório colhido em decorrência dele pode ainda assim ser utilizado em face de terceiros, razão pela qual não ostentam eles, em princípio, interesse jurídico em pleitear sua desconstituição, sem prejuízo, obviamente, de formular, no momento próprio, as contestações que entenderem cabíveis quanto ao seu conteúdo. Precedentes.

(Inq 3.979/DF, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – grifei)

Impõe-se advertir, no entanto, que a legitimidade ativa de terceiros para impugnar o próprio acordo de colaboração premiada não significa que aquele que vier a ser delatado não possa proteger-se em face das consequências eventualmente lesivas resultantes de referido acordo.

Esta Corte Suprema, no julgamento plenário a que anteriormente aludi (HC 127.483/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI), reconheceu a possibilidade de o delatado contestar, em juízo, no exercício do direito de defesa, o depoimento do agente colaborador, as provas que se produzirem por efeito de sua cooperação, podendo impugnar, ainda, sempre no procedimento penal-persecutório em que ostentar a condição de investigado, indiciado ou réu, as medidas de privação de sua liberdade ou de restrição a seus direitos.

Esse entendimento foi corretamente perfilhado pela eminente

Professora e Procuradora da República Dra. CIBELE BENEVIDES GUEDES DA FONSECA, em valiosa monografia que escreveu sobre a matéria ora em exame (“Colaboração Premiada”, p. 179 e 183, 2017, Del Rey), na qual, ao tratar do tema referente aos direitos e garantias do delatado, expendeu considerações, de que reproduzo o seguinte fragmento:

A pessoa mencionada em acordo de colaboração premiada ostenta, por óbvio, todos os direitos e garantis conferidos pela Constituição Federal de 1988 aos investigados e acusados em geral: tem o direito de conhecer as provas contra si produzidas, bem como se defender dos atos que lhe forem atribuídos, tudo em conformidade com os princípios da presunção da não-culpabilidade, contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

…………………………………………………………………………………………

Ao depender das investigações, a pessoa delatada poderá ser denunciada, passando a figurar como acusada, quando então lhe são conferidas todas as garantias plenas do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Assim, após o recebimento da denúncia o delatado tem amplo direito de conhecer o processo penal em trâmite, em sua integralidade, o que inclui a identidade e as menções feitas pelo réu colaborador.

…………………………………………………………………………………………

Assim, ao acessar os depoimentos do réu colaborador, a pessoa ali mencionada poderá aquilatar a gravidade das afirmações contra si levantadas, inclusive a firmeza e a convicção por parte do cooperante, bem como os meios de prova que o colaborador indica como corroboração ao que alega. No mais, a pessoa delatada tem amplo direito ao contraditório e ampla defesa, podendo refutar todas as afirmações do colaborador.” (grifei)

Inquestionável, em referido contexto, a possibilidade de o delatado (investigado ou réu), por intermédio de seu Advogado, ter conhecimento e acesso aos elementos de informação, inclusive ao depoimento do agente colaborador, especialmente em face da própria jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal:

RECLAMAÇÃO. DESRESPEITO AO ENUNCIADO CONSTANTE DA SÚMULA VINCULANTE 14/STF.

PERSECUÇÃO PENAL AINDA NA FASE DE INVESTIGAÇÃO

POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO

ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO OU PELO RÉU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO

(LEI 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII XIV).

CONSEQUENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL (INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL) OU A

ESTES REGULARMENTE APENSADOS. POSTULADO DA

COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA.

PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

O sistema normativo brasileiro assegura ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou pelo réu) o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina.

(Rcl 18.399-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não se pode desconhecer, considerado o modelo constitucional vigente em nosso País, que qualquer pessoa sujeita a medidas de investigação penal qualifica-se como sujeito de direitos, dispondo, nessa condição, mesmo na fase pré-processual, de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO), poisnão constitui demasia reafirmá-lo – “A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal” (RTJ 200/300, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É sempre importante relembrar que essa prerrogativa da pessoa sob investigação também encontra fundamento no postulado da comunhão da prova, cuja eficácia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos que, concernentes à “informatio delicti”, compõem o acervo probatório coligido pelas autoridades e agentes estatais.

Esse postulado assume inegável importância no plano das garantias de ordem jurídica reconhecidas ao investigado e ao réu, pois, como se sabe, o princípio da comunhão (ou da aquisição) da prova assegura ao que sofre persecução penal – ainda que submetida esta ao regime de sigiloo direito de conhecer os elementos de informação existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exercício da autodefesa, quer para desempenho da defesa técnica.

É que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado.

Essa compreensão do temacabe ressaltaré revelada por autorizado magistério doutrinário (ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, “Da Prova no Processo Penal”, p. 31, item n. 3, 3ª ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, “O Princípio da Comunhão da Prova”, “in” Revista Dialética de Direito

Processual (RDDP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, “Curso de

Processo Penal”, p. 259, item n. 17.7, 7ª ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS

POLASTRI LIMA, “A Prova Penal”, p. 31, item n. 2, 2ª ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lição expendida por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“O Juiz e a Prova”, “in

Revista de Processo, nº 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184):

E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (…). A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo adversário. A isso se chama oprincípio da comunhão da prova’: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência. (…).” (grifei)

É por tal razão que se impõe assegurar ao Advogado, em nome de seu constituinte, o acesso a toda informação produzida e formalmente incorporada aos autos da investigação penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatório pode revestir-se de particular relevo para a própria elaboração da defesa técnica por parte do interessado.

É fundamental, no entanto, para o efeito ora referido, que os elementos probatórios tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal.

O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o interessado, qualquer interessado, tenha pleno acesso aos dados probatórios que, documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados ou a eles regularmente apensados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo.

O fato irrecusável, no exame da questão do acesso a procedimentos estatais em regime de sigilo especialmente naqueles casos em que o Estado se vale do instituto da colaboração premiada, é um : o delatadocomo assinala a doutrina (FREDERICO VALDEZ PEREIRA, “Delação Premiada – legitimidade e procedimento”, p. 124/125, item n. 4.2.3.1, 2013, Juruá) –, tem, constitucionalmente, o direito de confrontar, em sede processual, o colaborador ou delator em razão da prerrogativa do contraditório, assegurada, em juízo, a quem sofre imputação penal deduzida pelo Estado.

Finalmente, entendo que se revela legítimo ao Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da solicitação de autorização à Câmara dos Deputados (CF, art. 51, I), efetuar, quando for o caso, controle jurisdicional preliminar da acusação penal, se ocorrentes hipóteses excepcionais, como, p. ex., a evidente ausência de tipicidade penal da conduta imputada ao Presidente da República, ou a ocorrência manifesta de causa extintiva da punibilidade (como aquela resultante da consumação da prescrição penal da pretensão punitiva do Estado), ou, ainda, a constatação inequívoca de falta de legitimação ativa “ad causam” do acusador, público ou privado.

Não tem sentido solicitar-se autorização à Câmara dos Deputados, quando se tem por constatada, desde logo, de modo inequívoco, qualquer daquelas situações extraordinárias a que me referi, cuja ocorrência inviabiliza, por completo, a própria instauração do processo penal condenatório.

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, peço vênia para acompanhar, integralmente, o eminente Relator, Ministro LUIZ EDSON FACHIN, na resolução da presente questão de ordem, notadamente no ponto que propõe seja oficiado à Câmara dos Deputados para os fins a que alude o art. 51, inciso I, da Constituição da República.

É o meu voto.


Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito