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STF pode debater direito à vida do feto nesta semana

Ministros podem discutir ação que prevê aborto em mulheres infectadas por zika

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Arco-íris ao entardecer visto da Estátua da Justiça. Foto: Fellipe Sampaio/SCO/STF (06/10/2011)

Quatro anos depois da decisão histórica que liberou o aborto de feto com anencefalia, o Supremo Tribunal Federal pode voltar a enfrentar, nesta semana, a questão da interrupção da gravidez. Desta vez, os ministros vão discutir uma ação (ADI 5.581) em favor da liberação do aborto em mulheres grávidas de crianças infectadas pelo vírus da zika, um dos possíveis causadores da microcefalia. A relatora do feito é a ministra Cármen Lúcia.

Se em 2012, em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 54), o Supremo tratou do direito à vida da mãe, agora, o debate é sobre o direito à vida do feto.

Apresentada em agosto deste ano pela Associação Nacional de Defensores Públicos (Anadep), a ação – que tem como relatora a ministra Cármen Lúcia – pede a descriminalização da interrupção da gravidez nesses casos. Segundo a entidade, a medida é necessária tendo em vista o “perigo atual de dano à saúde provocado pela epidemia” e a “negligência do Estado brasileiro na eliminação do vetor”.

Dos oito ministros que formaram a maioria que decidiu, em 2012, eliminar a punição penal para mulheres que abortam com fetos com anencefalia – má formação no cérebro que dificulta a vida após o nascimento, e que traz riscos à vida das próprias gestantes – seis ainda estão na Corte: Marco Aurélio (que foi o relator da ADPF 54), Gilmar Mendes, Celso de Mello, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Julgou-se, então, uma arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), em 2004, em defesa da descriminalização da “antecipação do parto em caso de gravidez de feto anencéfalo” sob a alegação de ofensa à dignidade humana da mãe, que se vê obrigada a carregar no ventre um feto que não teria condições de sobreviver após o parto.

Ficaram vencidos, naquela ocasião, Cezar Peluso (que foi substituído por Teori Zavascki) e Ricardo Lewandowski. Ayres Britto aposentou-se também, e foi sucedido por Luís Roberto Barroso.
Naquele julgamento, embora vencido, Peluso afirmou que foi “o mais importante julgamento da história da Corte, porque se buscou definir o alcance constitucional do direito à vida”.

Em parecer ao STF, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, se manifestou favorável à possibilidade de aborto para mulheres infectadas pelo vírus da zika. A justificativa para a autorização do aborto, segundo Janot, deve ser a mesma adotada para os casos de gravidez de fetos anencéfalos – proteger a saúde da mulher.

Já a Advocacia-Geral da União (AGU) considera a interrupção da gestação, mesmo em casos de Zika, como “frontalmente violadora ao direito à vida”.

A relação da infecção pelo vírus da zika e a microcefalia completou um ano, quando foi declarada situação de emergência nacional. Nesse período, o governo confirmou 2.143 casos de bebês que nasceram com a malformação. Mais de 3 mil casos notificados ainda estão em investigação e 176 bebês com microcefalia morreram. Além de microcefalia, há casos de perda da visão, perda da audição, comprometimento e deficiência dos braços e pernas.

Atualmente, a lei prevê prisão de 1 a 3 anos para mulheres que provocam o aborto. Mas, além dos casos de anencefalia, exclui a punição em casos de estupro ou risco de morte para a gestante.

Veja o que disseram os ministros no julgamento sobre aborto de fetos com anencefalia:

Gilmar Mendes

Do ponto de vista eminentemente jurídico, Guilmar Mendes discordou da caracterização do aborto de feto anencefálico como “aborto atípico”, já que esse tipo de feto ao se transformar em nascituro passa a ser objeto de proteção até no direito civil. “A regra é a vedação do aborto, e não se pode considerar atípico o aborto, ainda que ‘terapêutico’”.

Contudo, ele defendeu a tese de que por haver “comprometimento grave” da saúde psíquica da genitora, em face da “certeza absoluta” de que o nascituro já estará condenado à morte, “não é razoável que se imponha à mulher tamanho ônus à falta de um modelo adequado explicitamente previsto em lei”. Assim, à falta desse modelo, e tendo em vista a “premente necessidade de atualização do Código Penal”, Mendes votou no sentido de que o aborto em consequência de existência de feto anencéfalo seja admitido, juntamente com as duas exceções já previstas no Código Penal (artigo 128): o chamado aborto necessário (“se não há outro meio de salvar a vida da gestante”) e o resultante de estupro. Ele propôs ainda que o Ministério da Saúde regulamente esse tipo de aborto, exigindo laudo médico de no mínimo dois médicos para que seja autorizado.

Celso de Mello

O decano do STF, ministro Celso de Mello, também enfatizou que a mulher “está protegida em seus direitos reprodutivos, e tem portanto o direito de optar pela antecipação terapêutica do parto se o feto é incapaz de sobreviver em ambiente extrauterino”. Segundo ele, “a magnitude do direito à vida impõe o confronto com os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres”, sobretudo quando se parte do pressuposto de que “a vida começa com os primeiros sinais de atividades cerebrais”.

Celso de Mello fez questão de frisar: “Não estamos autorizando práticas abortivas. Não estamos, com esse julgamento, legitimando a prática do aborto — uma outra questão que, eventualmente, poderá ser submetida a esta Corte”.

Assim, entendeu que não cabe acrescentar uma terceira hipótese às duas exceções de aborto constantes do Código Penal. A seu ver, a “antecipação terapêutica do parto” em face de existência de feto anencéfalo “não é crime de aborto”, mas “ato atípico”.

Marco Aurélio

Relator da ADPF 54, Marco Aurélio acolheu também a tese do então advogado da CNTS Luís Roberto Barroso e do procurador-geral da República, Roberto Gurgel, em defesa da descriminalização do aborto nos casos de gestante portadora de feto anencéfalo, tendo em vista os “direitos reprodutivos” da mulher, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde (neste caso, a saúde psíquica da mulher).

Assim, a “interrupção da gravidez” de feto anencefálico não poderia ser comparada ao “aborto eugênico”, o que seria “inaceitável”. Para Marco Aurélio, o que se quer é assegurar à mulher o direito à autodeterminação, podendo agir, por conta própria, em caso de inviabilidade de feto “que não dispõe congenitamente de viabilidade”. Ele também considerou uma “verdadeira tortura” a submissão da mulher, pelo Estado, à obrigação de portar no ventre um natimorto.

Rosa Weber

A ministra Rosa Weber disse no seu voto ter ponderado os valores entre o direito à vida do feto, de um lado, a dos princípios da dignidade e da saúde psíquica da mulher de outro, e acrescentou: “Não se pode derivar de uma relação de causa e de efeito com base no ‘se’, e não no ‘ser’“.
Ela concluiu por dar interpretação conforme ao Código Penal (artigos 124 e 126), a fim de que se entenda que a “interrupção da gravidez em casos de anencefalia” não podem ser comparados ao crime de “provocar aborto”, com ou sem o consentimento da gestante. E concordou com o voto de Marco Aurélio na linha de que estava em jogo o “direito fundamental da mulher de escolher se quer ou não interromper a gravidez”.

Luiz Fux

O ministro Luiz Fux destacou que o STF tinha de examinar se era “justo colocar no banco do júri, que julga crimes contra a vida, uma mulher que enfrentou a tragédia de portar no ventre um feto já condenado à morte”. Ele citou extensa literatura médico-científica, e chegou a conclusões “lastimáveis”, no sentido de que não há cura nem viabilidade para os neonatos anencefálicos.
E também concordou com a prevalência, nesses casos, da preservação da “saúde psíquica e física” da mulher, acrescentando que “equivale a tortura” impedir a interrupção desse tipo de gravidez sob a ameça do Código Penal que — apesar de editado há muitas décadas — criou, em duas situações, a figura do “aborto permitido” para “fetos sadios”. Logo, não teria sentido criminalizar o aborto de fetos praticamente natomortos.

Cármen Lúcia

A ministra Cármen Lúcia fez questão de “deixar claro” que o STF não estava a “permitir a possibilidade de aborto”, mas sim “deliberando sobre a possibilidade jurídica” de uma mulher portadora de feto anencefálico procurar um médico, e interromper a gravidez, por que “quando o berço se transforma num pequeno esquife, a vida se entorta”.

Ricardo Lewandowski

O ministro Lewandowski entendeu que os valores a serem preservados nos casos de aborto, são a vida do nascituro e a vida e a incolumidade psíquica da gestante. Segundo ele, o legislador isentou de pena o aborto em apenas duas hipóteses (artigo 128 do CP): o “necessário ou terapêutico” (perigo de vida para mãe) e o “sentimental” (decorrente de estupro).

Para Lewandowski, dado o princípio básico da “conservação das normas”, é possível a “interpretação conforme” a Constituição, mas sempre na “lógica do razoável”. Segundo ele, anencefalia é, na verdade, falta de “parte” do cérebro, difícil de ser avaliada, e o STF não pode modificar ou interpretar uma lei aprovada pelo Congresso (o Código Penal), abrindo condições para “abortos em série”.
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