Sem autorização da Constituição, os tribunais superiores se autoempoderaram para criar normas abstratas que deverão ser seguidas pelos juízes brasileiros. Quem afirma é o jurista Nelson Nery Jr., para quem a intenção do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) com o sistema de precedentes vinculantes – criado pelo novo Código de Processo Civil (CPC) – foi hipertrofiar o Judiciário.

“O que o Código nos diz é ‘esqueçam a lei, a Constituição e a doutrina porque o que vale agora é o que eu, tribunal, disser”, alerta Nery Jr.

Para o advogado e doutor em Direito Processual Civil, o sistema de precedentes vinculantes – considerado o espírito do CPC de 2015 -, é inconstitucional.

“Baixar um texto normativo vinculativo com eficácia geral e abstrata – isso é lei. Para o Judiciário legislar, desculpe, precisa de autorização da Constituição”, afirma o professor da PUC-SP e da Unesp, lembrando o périplo de juristas por quase uma década para a aprovação da súmula vinculante do Supremo, por meio da Reforma do Judiciário (PEC 45).

Criado formalmente para tentar reduzir a litigiosidade e garantir que discussões judiciais idênticas tenham o mesmo resultado, o sistema de precedentes vinculantes está previsto no artigo 927 do novo CPC. Ele determina que os juízes e tribunais observem as súmulas do STF e do STJ, além das decisōes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Para o advogado Georges Abboud, doutor e mestre em Direitos Difusos e Coletivos, a instituição do sistema de decisōes vinculativas dentro desse cenário levará o Judiciário a concentrar a criação e aplicação da norma, rachando a tripartição dos poderes e o regime democrático.

O novo sistema nasce ainda em meio a disputas entre os Poderes da República, déficit de fundamentação das decisōes judiciais e falta de consenso sobre o ativismo de magistrados.

“No Brasil, prevalece, infelizmente, o paradigma discricionário de aplicação do direito”, afirma o advogado que, a partir de pesquisa feita recentemente, diz não existir padrão decisório nos acórdão do STF e do STJ.

Nelson Nery Jr. e Georges Abboud receberam o JOTA para uma entrevista de 1h30, na segunda-feira (12/12). Na conversa, realizada em São Paulo, os especialistas criticam a importação à brasileira de elementos do common law, e colocam em xeque o rótulo do STF e do STJ como tribunais de teses.

Leia abaixo os principais trechos da entrevista:

Qual a relação que vocês observam hoje entre lei, doutrina e jurisprudência? Esta última ganhou um peso maior que as outras com o novo CPC? E se sim, qual o efeito desse desequilíbrio na balança? 

Nery Jr. – No sistema jurídico brasileiro existe a preeminência da lei, ou seja, da Constituição e leis em sentido lato. A Constituição diz, no artigo 5, inciso II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É direito fundamental. Há quem diga que no common law existem apenas os precedentes, os cases. Não é verdadeiro. No common law também existe lei, mas eles têm menos leis que a gente. Eles privilegiam os acontecimentos do dia a dia da sociedade. Por essas situações, tiram o que deverá ser regido para o futuro. Mas a partir do momento em que se edita uma lei não há mais precedente [sobre aquele determinado assunto que a lei regulou]. Esse é um dado importantíssimo que os brasileiros não sabem.

A partir do novo Código, muitos falam que temos um sistema misto, do civil law com o common law.

Nery Jr. – Qualquer manual de primeiro ano de faculdade de Direito nos EUA ou na Inglaterra diz que havendo lei cessa a interferência da jurisprudência. Não é possível ter uma decisão da Suprema Corte dos EUA se tiver uma lei. Se não há lei o juiz ou o advogado americano vai procurar os precedentes.

No sistema brasileiro, primeiro você vai na Constituição ver se existe princípios, depois na lei para ver se existe regramento. Mas também consultamos a jurisprudência. Quer dizer, no Brasil, fazemos tudo junto. O juiz ou o advogado brasileiro, para tentar achar uma solução para um caso, faz uma operação conjunta – tem a Constituição, tem o Código Civil, mas também tem um acórdão do STJ ou a súmula do Supremo.

Isso é ruim?

Nery Jr. – É e não é. Mas quando você hipertrofia uma dessas fontes fica ruim.

Isso passará a acontecer ou já vem acontecendo?

Nery Jr. – O que o STJ e o Supremo querem é que haja uma hipertrofia do Poder Judiciário, ou seja, o Judiciário mais forte que os outros poderes. Lei? Esquece. Constituição? Esquece. O que vai prevalecer é o que eu, Supremo ou STJ, baixar como súmula ou julgamento em recurso repetitivo, e isso vai reger o país. Isso é o que se quer com o chamado direito jurisprudencial. Essa é a ideia que o novo CPC procura albergar. O Código vem com esse intuito para nos dizer “esqueçam lei, a Constituição e a doutrina porque o que vale agora é o que eu, tribunal, disser”. Esse é o espírito do CPC de 2015.

Por que o senhor coloca em xeque a vinculação do Judiciário aos precedentes, especificamente os incisos III, IV e V do artigo 927 do CPC/2015?

Nery Jr. – Tudo que o Código disser no sentido de dar à jurisprudência unidade, conformidade, estabilidade e coerência é muito bem-vindo. Vemos hoje decisōes do Supremo e do STJ em vários sentidos – uma turma pensa A, a outra pensa B. E, nós, aqui embaixo precisamos de segurança jurídica. Não podemos ter um Supremo que ora acha que aborto é crime, ora acha que não é. Essa incoerência e instabilidade o CPC busca corrigir, no artigo 926, que diz que os tribunais manterão sua jurisprudência íntegra, coerente e estável. Isso não significa engessada. A sociedade muda, o direito muda, o que pode levar a mudança na jurisprudência. Se temos um sistema de recursos repetitivos no STF e no STJ – o IRDR – para dar uniformidade no entendimento dos tribunais, acho perfeito. Mas, no momento em que o CPC diz isso é vinculante, que todos são obrigados a respeitar, nessa parte, acho que foi demais.

Houve um autoempoderamento do Poder Judiciário?

Nery Jr. – E um poder que não tem, porque a Constituição não autoriza isso. Tanto não autoriza que para darmos vinculação à súmula do Supremo precisamos aprová-la por meio de emenda à Constituição, que foi discutida durante nove anos. O Sepúlveda Pertence e outros ministros do Supremo visitaram o Brasil inteiro para saber em que medida poderia vincular. Tinha previsão de prisão do juiz que não aplicasse a súmula vinculante ou perda de salário. Discutimos durante nove anos para chegar ao regramento que temos hoje na Constituição que diz quando o Supremo pode baixar uma súmula vinculante. Porque isso é tarefa legislativa, baixar um texto normativo vinculativo com eficácia geral e abstrata – isso é lei. Então para o Judiciário legislar, desculpe, precisa de autorização da Constituição.

Aí vem o CPC com a mão do gato, de contrabando, bota algo na lei ordinária que deveria ter previsão constitucional. Se pegar, pegou.

E pegou?

Nery Jr. – Acho que não, porque tem muita gente criticando. No início achei que estava sozinho [nesse crítica]. Quando saiu o CPC em março de 2015 soltei meus comentários e achei que pregaria ao vento, no deserto. Mas apareceram opiniões aqui e ali dizendo que é inconstitucional.

Precisa ter coragem para falar essas coisas. Estou todo dia no STJ e no Supremo, fazendo recurso, discutindo com ministro. Então, me falaram que eu perderia todas as minhas causas, que os ministros me massacrariam. Passado um ano, o fenômeno que tem ocorrido é o oposto. Porque quando você tem independência e autonomia com responsabilidade você é respeitado nas suas opiniões.

Eles também estão preocupados porque o Brasil mudou. Não aceitamos mais goela abaixo o que vem de cima. Estamos aprendendo a pensar, e questionando as instituições.

Qual a chance da tese da inconstitucionalidade da vinculação das decisōes judiciais evoluir?

Nery Jr. – Nenhuma chance. Foram os ministros do Supremo e do STJ que criaram o núcleo duro do CPC, o direito jurisprudencial. Como o Supremo vai dizer que fez algo inconstitucional? Vão dar uma pedalada jurídica para dizer que é constitucional. Mas meu compromisso não é com os tribunais superiores, mas com o direito do país e com a Constituição Federal. Como professor e acadêmico, não posso dizer que isso é constitucional. Têm muitos colegas batendo palma para essa novidade. Alguns por ignorância. Os processualistas não tem costume de conhecer Teoria do Estado e Direito Constitucional. Como são especialistas em processo civil eles não tem expertise para avaliar um quadro mais completo do que seria o direito brasileiro, com o devido respeito. A maioria dos processualistas bate palma porque acha bacana essa abertura do direito jurisprudencial.

A Revolução Francesa acabou com o duplo grau de jurisdição. Antes existia o juiz de primeiro grau, tinha recurso, e os tribunais franceses eram absolutamente aparelhados pelo rei, faziam tudo que o rei mandava. Era uma desfaçatez. Com a revolução quem mandava mesmo eram os juízes de primeiro grau. Fizeram o Código Civil, em 1803, e a primeira escola importante das grandes codificações europeias do século XIX foi a Escola da Exegese, o juiz interpreta a lei e nada de ficar divagando. Aplica e pronto. “O juiz é a boca da lei”, era a máxima. Isso pode ser absurdo em 2016, mas, naquela época, fazia sentido e depois foi se modificando.

Quis te contar essa história para te dizer que, com o direito jurisprudencial, o juiz não será mais a boca da lei, mas a do tribunal. Vamos trocar seis por meia dúzia. Então, o juiz terá que aplicar a jurisprudência sem interpretá-la? sem valorá-la? É isso que os tribunais querem, que o juiz não mexa uma vírgula naquilo que estipularam como regra.

Desde o século XIX há discussão se o Judiciário pode fazer lei. O [Mauro] Capeletti [jurista italiano] detona essa questão de juiz legislar, juiz não tem aptidão para isso, ele não é político, não tem o anseio do povo que o Supremo diz que tem. Toda vez que juiz se mete a fazer lei dá problema.

Mas com o novo sistema não é isso que temos? Os ministros do STJ intitulam a Corte como tribunal de teses.

Nery Jr. – Sempre que um ministro me diz isso eu peço a ele para me mostrar onde está escrito que o STJ e o Supremo são tribunais de teses. Não existe isso na Constituição. Eles julgam caso, cabe recurso especial e extraordinário de causa julgada em segundo instância. Caso é João contra Francisco. A Constituição diz que são juízes de casos concretas, não abstratos. Eles que estão se dando esse poder. Eles não têm esse poder.

Abboud – Alguma parcela da doutrina processual incorre no mau uso do direito comparado. Fazemos um espantalho, uma caricatura do direito comparado. Não existe modelo de tribunal de teses em nenhuma democracia do mundo. Nenhum deles é autorizado a julgar tese. Mesmo o controle abstrato do tribunal alemão não é para formação de tese, é para manter a higidez da Constituição e dos direitos fundamentais do cidadão. Estamos vendendo, no Brasil, um modelo que não existe.

É claro que o Supremo e o STJ darão uma certa unidade ao direito de formarem uma jurisprudência íntegra, coerente e estável a partir de julgamento dos casos, mas não de forma abstrata.

Importando o modelo do common law, os tribunais julgariam casos concretos que poderiam ou não ser usados como precedentes?

Abboud – O precedente genuíno se impõe pela força da autoridade, pela consistência, pelo conteúdo.

Nery Jr. – E não pela caneta do ministro que diz que a decisão é em repetitivo. Pode ser decisão de um juiz de um condado dos EUA que vai virar precedente.

Abboud – Recentemente, a Suprema Corte americana decidiu a questão do casamento de pessoas do mesmo sexo. Teve maioria de votos a favor do casamento. Mas veja como é interessante o sistema genuíno de precedentes. Essa decisão, muito provavelmente, vai se tornar um precedente sobre um assunto que não tem nada a ver com casamento homossexual. A razão dos votos vencidos não foi por ser contra o casamento, mas com o questionamento: ‘pode a Suprema Corte impor a Estados autônomos numa federação a obrigatoriedade de registrar casamento de pessoas do mesmo sexo?’

Qual o limite de uma federação legítima para acatar decisão de uniformização, passando por cima do Legislativo local? Ou seja, essa decisão vai se tornar um precedente sobre os limites da federação.

No Brasil, o julgamento de causa repetitiva discute, por exemplo, se a cláusula do contrato é lícita ou não, e a decisão tomada será aplicada para casos idênticos. O sistema de precedentes brasileiro é mecanismo para tentar resolver a litigiosidade repetitiva, não tem nada a ver com o que os americanos ou ingleses praticam.

[John] Marshall, quando votou no Marbury x Madison [1803] não falou, ao final do seu voto: “doravante está criado o controle difuso de constitucionalidade” que vai influenciar o mundo inteiro. Era uma discussão se uma lei podia impedir a nomeação de alguém eleito. Todo precedente é uma decisão judicial, mas nem toda decisão é um precedente.

O precedente cria uma complexidade. O nosso sistema vinculatório busca reduzir uma complexidade. É uma confusão de nomenclatura que gera muito risco.

Temos um problema inegável hoje de alta litigiosidade. A vinculação não ajudará a reduzir o número de recursos?

Nery Jr. – Estamos combatendo o efeito, e não a causa. Combater a causa significa melhorar a cultura do país, dar mais educação para o povo para que tenha mais espírito crítico e cumpra sua parte no pacto social. Se a empresa cumprisse sua parte, e o Estado a dele, teríamos menos demandas. Enquanto não combater, a causa da alta litigiosidade vai continuar.

Abboud – Ninguém é contra celeridade e isonomia. No Brasil, temos uma prática institucional democrática complicada em relação aos três poderes, a força normativa da Constituição ainda é uma batalha de todo jurista. Uma forma de ter controle de padrão do Judiciário é que ele só possa julgar a partir de critérios jurídicos – Constituição e leis. Quando você cria vários padrōes vinculantes do Judiciário você permite que ele julgue a partir de provimentos do próprio Judiciário – decisōes repetitivas, IRDR, assunção de competência.

Nery Jr. – Ou seja, eu faço e aplico a lei.

Abboud – Com o histórico que temos de decisōes vinculantes inconstitucionais e ilegais, súmulas inconstitucionais (Súmula 5, por exemplo), decidir de acordo com as leis e a Constituição já é um desafio no direito brasileiro. A fundamentação das decisōes é muito mais no plano da teoria do que da prática. Como permitir que o Judiciário se descole da Constituição e das leis a partir do sistema de precedentes à brasileira?

Agora como lidar com um sistema que, na visão de vocês, nasce inconstitucional?

Nery Jr. – Eu não acredito no sistema, sou bastante cético. Tenho falado isso aos ministros. Será um paliativo para a redução de recursos porque, quando o juiz descobrir que ele pode arrumar uma vírgula para decidir como acha mais justo, acabou o problema, acabou o comando da vinculação. Mais dia ou menos dia, isso vai acontecer. Num primeiro momento os ministros podem achar que o CPC deu certo, mas a curto prazo verão que não é bem assim.

O CPC também tem o comando da fundamentação das decisōes judiciais. Essa determinação tem o poder de frear o ativismo judicial?

Nery Jr. – Ativismo judicial é inconstitucional, quebra o Estado de Direito, é contra o artigo 1 da Constituição. Não existe ativismo bom e ativismo mau. Aquilo que as pessoas veem como ativismo bom continua indo contra o Estado de Direito, é decisionismo e estado de exceção. No Canadá ativismo não existe mais. Nós que continuamos com essa bobagem de ativismo bom.

O que o Supremo fez em relação ao aborto é ativismo. Ele legislou, onde a lei diz A, ele leu B. A discussão não é ser contra ou a favor do aborto. A discussão é: o Supremo pode fazer isso?

Mas há quem pondere que existe um déficit legislativo, especialmente em temas sensíveis como esse do aborto e que o Judiciário, lendo os anseios sociais, estaria tomando a dianteira.

Nery Jr. – Ele não é legislador. No nosso sistema existem as ações declaratórias de inconstitucionalidade por omissão. O sistema diz “Supremo, se verificar que o legislativo está em mora, declare a mora”. O Judiciário não pode fazer a lei. O Supremo não pode obrigar o Legislativo a fazer a lei. Se ocorrem danos por conta da mora o Estado vai responder por isso, levando em conta a decisão do Supremo.

Acho a questão do déficit pitoresca. Então existe um déficit administrativo porque o [Michel] Temer não agiu bem, então o Supremo, lendo o que o povo está achando e seus anseios, pode também administrar o país. Então senta no Planalto e faz o que o Michel Temer deveria estar fazendo? Esse é argumento de nazista para justificar o injustificável.

O Pedro Simon falava que não legislar é uma postura do Legislativo, é uma posição política. O tema não está maduro, não temos maioria para aprovar tal tema, vamos esperar. Existe proposta para reconhecimento do casamento homossexual tramitando. Isso quer dizer que há déficit em relação a esse tema? Não.

Por que é um problema o Judiciário se tornar o superego da sociedade?

Abboud – Essa expressão é da alemã Ingeborg Maus, e ela escreveu o artigo dela a partir do contexto alemão. O tribunal constitucional alemão foi o ator institucional mais importante na reconstrução da Alemanha no pós-Guerra. Mesmo assim, ela considerou que algumas decisōes do tribunal foram absolutamente invasivas na esfera da individualidade. Ou seja, há um espaço de liberdade, de escolhas que são políticas ou tão individuais que nem políticas deveriam ser e não poderiam ser substituídas por alguém, especialmente alguém externo.

Um dos exemplos que ela dá é quando o tribunal constitucional alemão tratou a questão do aborto. Para ela, isso entra na esfera política. Não há nada na Constituição que permita essa ingerência. Por que o Estado poderia me impedir de frequentar determinados lugares ou ingerir determinados alimentos ou fumar, ingerir bebida alcoólica. Essas são escolhas que eu, indivíduo, preciso arcar. Por isso, não poderia haver substituto dizendo tudo que eu posso ou não fazer.

Nery Jr. – É o que ocorre com o exagero do direito do consumidor no Brasil, por exemplo.

Abboud – Isso aconteceu na Alemanha e chegou agora ao Brasil. Mas nós não temos um tribunal constitucional alemão ou uma sociedade civil organizada. Temos uma desigualdade social que não conseguiu ser tratada muito menos eliminada, especialmente em termos de educação. Se uma invasão na esfera individual em um sociedade organizada e educada gera um problema, no direito brasileiro há uma colonização muito maior. E o Judiciário tem começado a estabelecer, infelizmente, uma ocupação de pauta política e de liberdades. Por isso, esse medo do gigantismo judiciário quando ele passa a fazer a colonização do mundo da vida.

Nery Jr. – Porque o Judiciário não tem a noção do político, então quando se mete a gerir questões políticas, dá bobagem.

Abboud – E há uma dimensão do político que é essencial para a democracia. Claro, é interessante político ir para a cadeia, mas muitas vezes a própria população reproduz o juiz com um figura quase messiânica, como um salvador da pátria. Não é culpa do juiz, mas o ideário popular reproduz isso – tivemos o Joaquim Barbosa, agora o Sergio Moro. Isso maquia [o problema] porque não existe juiz que consiga resolver o problema da democracia. Por mais que o Judiciário se agigante continuará havendo déficit democrático, inclusive pelo agigantamento do Judiciário.

Não há como construir uma democracia sem a política e o Legislativo. O neozelandês Jeremy Waldron trabalha com a ideia da dignidade da legislação democrática, e diz que o dissenso é natural em uma democracia, mas boa parte desse dissenso deve ser resolvida por um corpo politico legislativo, por pior que ele seja. Porque apenas com ele, mediante um sufrágio universal eleito e debatendo, é que consigo construir o direito como um produto nosso e que vai suprir, em maior ou menos grau, os anseios da população.

Como o Supremo deveria trabalhar, então, com os anseios da sociedade?

Abboud – Quando o Supremo se diz como interprete dos anseios da sociedade – como numa democracia consigo captar os anseios de uma população tão heterogêneo e que muitas vezes não tem acesso aos meios de comunicação institucionais. Muitas vezes fica um discurso hipócrita ou moralista, ou ainda, na melhor das intenções, desvirtuando a função do Judiciário. O Judiciário não deve captar os anseios da sociedade, deve ser um fiel reprodutor das instituições democráticas de um país, e estou falando especialmente da Constituição Federal. O que eu queria do Supremo? Que ele reproduzisse institucionalmente nas decisōes aquilo que a Constituição determina ou permite que ele faça.

Nery Jr. – Essa questão de ouvir os anseios da sociedade é a contramão de uma Suprema Corte. Em qualquer país do mundo, faz parte do ser de uma Suprema Corte, a ideia de atividade contramajoritária. Você quer, por exemplo, linchar uma pessoa porque ele estuprou uma menina de dois anos. Todos querem linchar essa pessoa. Vem o tribunal e diz que não pode. O tribunal vai contra a maioria.

Uma lei que foi aprovada pelo Parlamento, o povo brasileiro representado votou aquela lei. O povo quer aquela lei. O Supremo declara a lei inconstitucional. Isso é contramajoritário. A Suprema Corte não tem que jogar para a torcida, tem que jogar contra a torcida quando for o caso. Tem a ver com a defesa de direitos da minoria e tem a ver com respeito à Constituição ainda que a maioria queira o contrário.

Abboud, você fez uma pesquisa sobre o déficit de fundamentações das decisōes do STF e do STJ. Qual o maior pecado que encontrou?

Abboud – Não trabalhar com a ideia de teoria da decisão, ou seja, estruturar formas científicas, linguísticas e operacionais de como se deve decidir em uma democracia para que se tenha um parâmetro que consiga apontar uma decisão qualitativamente superior a outra.

Por exemplo, se na discussão sobre o cabimento ou não de afastar o Renan Calheiros da presidência do Senado as duas respostas estão certas é um paradigma relativista, não tenho um propensão minimamente séria para fazer o estudo do direito. Se tanto faz uma coisa quanto outra para que ter pessoas que estudam o direito?

Numa democracia constitucional, o direito tem autonomia. As questões jurídicas não podem ser decididas por outros padrões, como o religioso, meramente política. Não que não possa ser um elemento da sentença, mas não pode ser o padrão. Exemplo: tem muita impunidade no Brasil, mas então por isso eu vou dar uma decisão  que altera o texto da Constituição onde prevê “trânsito em julgado” para ‘condenação em segunda instância”?

Os tribunais superiores não tem padrão decisório, raramente vê uma decisão preocupada com a teoria da decisão ou com a autonomia do direito. Qual a consequência disso? No Brasil, prevalece, infelizmente, o paradigma discricionário de aplicação do direito. Se eu posso ser discricionário para julgar de que adianta Constituição democrática e leis?

Saímos da ditadura sem legalidade genuinamente democrática, desde a Constituição de 1988 o espaço da legalidade democrática foi afastada, esquecida e substituída por um padrão decisório discricionário. O artigo 489 do CPC/2015 é maravilhoso, mas, na prática, de menor densidade porque, quando tem uma legalidade democrática num paradigma discricionário de decidir, o julgador ignora aquilo que não lhe interessa e substituiu a legalidade por um padrão opinativo e volitivo dele. Isso acontece em todas as instâncias.

Qual a chance de que o art. 489 vire letra morta?

Nery Jr. – Os advogados estão brigando muito com ele, usando o dispositivo para compelir o juiz a seguir o rito da fundamentação. Mas se isso vai ser efetivo é outra história.

Abboud – Há pelo menos três artigos pelos quais é preciso lutar para não ver o CPC naufragar: o décimo, do contraditório, o 489 e o 926, que exige que os tribunais mantenham sua jurisprudência estável, íntegra e coerente. Eu acredito que a fundamentação é o direito fundamental do século XXI como foi a legalidade no século XX, seja no âmbito administrativo ou judicial.

Não há um círculo vicioso em que os juízes dizem que tem milhares de processos e não podem se deter a cada argumento da parte, e as partes litigam e recorrem justamente por não ver a causa delas plenamente analisada?

Nery Jr. – Não existe acórdão que não seja impugnado por embargos de declaração. Nenhum. O que é isso senão aumentar a litigiosidade? Tem caso que só resolve no sétimo embargo de declaração. A judicialização ocorre porque o juiz não presta atenção no serviço, essa é a grande verdade.

Abboud – Uma decisão fundamentada não necessariamente é uma decisão longa. Nas decisões do Supremo que repercutem muito, cada ministro produz votos de 90, 110 páginas, mas que, em termos de padrão decisório, é praticamente inexistente.

Bárbara Pombo