Justiça

TJSP

Mãe recebe licença-paternidade de seis dias da prefeitura de São Paulo

Caso foi para o TJSP, que decidiu não ser possível a casal homoafetivo tirar duas licenças-maternidade

mãe licença-paternidade
Crédito: Pixabay

Uma funcionária de uma escola do município de São Paulo acionou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) para poder, ao mesmo tempo que sua mulher, uma policial militar, tirar uma licença-maternidade de 180 dias depois do nascimento da filha do casal.

A filha foi concebida pela policial por meio de reprodução assistida, com inseminação artificial de material genético de doador anônimo. A esposa da policial argumentava que “possui o mesmo direito de qualquer outra mãe que seja servidora da Prefeitura do Município de São Paulo, ou seja, a concessão da licença maternidade com o nascimento de sua filha”.

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Além disso, embora “não tenha gerado a filha, a legislação Municipal prevê o direito de a licença adoção de 180 (cento e oitenta) dias para o adotante, que também poderia ser aplicado ao caso por analogia”.

A prefeitura, contudo, concedeu à mulher uma licença-paternidade de seis dias, já que sua esposa teve garantido o direito à licença-maternidade. Em resposta ao pedido judicial, a chefe de gabinete da Secretaria Municipal de Educação Fatima Elisabete Thimoteo argumentou que a nomenclatura da licença-paternidade “não poderia ser óbice para concessão à pessoa de gênero feminino, que não tendo gerado o filho, comprove filiação, por meio de certidão de nascimento”.

Amparo ao recém-nascido

Tanto na primeira instância quanto na 2ª Câmara de Direito Público, a mulher não teve reconhecido o direito à licença-maternidade. O juiz Evandro Carlos de Oliveira entendeu que “para a cônjuge que levou a cabo a gestação  deve ser concedida a licença maternidade, ao passo que, para a autora, a licença deve ser  pelo prazo de 6 dias, nos termos da Lei Complementar 1.054/08, posto que, não gerou a  criança”.

Isto porque deve haver “uniformização de direitos e deveres entre as diversas formações familiares, razão pela não há como conferir mais direitos às famílias homoafetivas”.

A decisão, afirma, não faz discriminação de gênero porque haveria a concessão de licença nos mesmos moldes em que é garantida ao casal heteroafetivo. Além disso, afirma o magistrado, o objetivo da licença-maternidade é o de garantir amparo ao recém nascido, “assegurando a presença  de um dos genitores em tempo integral, com o intuito de que sejam atendidas as necessidades da criança no período”.

Ao recorrer da decisão, a mulher afirmou que nunca buscou a concessão de licença-paternidade, já que não é pai, mas mãe de sua filha e que ““as famílias homoafetivas não podem ser tratadas como famílias heteroafetivas, até porque a sociedade ainda não a vê dessa forma”.

Além disso, o princípio da isonomia, que foi invocado para fundamentar a sentença, deveria garantir a todas as mulheres que se tornem mães o direito à licença-maternidade, já que assim todas elas teriam o mesmo tratamento legal.

O desembargador Carlos von Adamek, relator do caso, disse respeitar o entendimento da mulher, mas não concorda com os argumentos apresentados.  “Se fosse concedida, de forma igual e  estanque, a licença maternidade à apelante e à sua esposa, apenas pelo fato de que as  duas são mães” o filho de um casal  homoafetivo do gênero masculino estaria fadado a conviver com os pais em licença-paternidade por apenas seis dias, “o que, sem margem a dúvidas, viria em franco e despropositado prejuízo, sobretudo, à criança, a quem a legislação visa proteger”.

Por isso, a jurisprudência está se consolidando para que no caso de um casal  homoafetivo formado por duas mulheres, em que houve o nascimento de filho gestado por uma das mães, seja garantida a licença-maternidade de 180 dias à mãe que gestou a criança e que é a responsável pela amamentação e a licença-paternidade de seis dias à mãe não parturiente.

O caso tramita sob o número 1038389-82.2017.8.26.0053.


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