Como reação legislativa aos escândalos de corrupção revelados pela Operação Lava Jato e seus desdobramentos, ocorreu nos últimos anos uma propagação de normas exigindo a estruturação de programas de integridade por parte de empresas que celebram com a Administração contrato, consórcio, convênio ou parceria público-privada envolvendo valores superiores a um determinado patamar. De fato, entes como os Estados do Rio de Janeiro, do Rio Grande do Sul, do Amazonas, de Goiás, além do Distrito Federal, já aprovaram regras nesse sentido, com algumas variações[1].

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Sabe-se que as contratações públicas são uma seara propícia para conluios e corrupção[2]. Também é certo que a criação de incentivos para políticas de compliance empresarial está entre os componentes fundamentais de qualquer estratégia anticorrupção efetiva. Todavia, há que se ter cautela no manejo desse instrumento. No atual estágio de amadurecimento da Administração Pública brasileira, é improvável que normas como essas se revelem hábeis a promover melhores padrões de integridade em licitações e contratos. Em alguns cenários, é possível até que tais regras produzam incentivos disfuncionais e consequências indesejadas. Há ao menos três razões para tanto.

Em primeiro lugar, as normas em comento parecem menosprezar o fardo informacional que impõem à Administração Pública[3]. Afinal, se o legislador atribui às empresas o dever de estruturar um programa de compliance, naturalmente a Administração precisará ser capaz de, quando necessário, verificar se o sistema implementado é de fato satisfatório. Entretanto, tal tarefa não é simplória. Demanda conhecimento técnico específico, sendo certo que os agentes públicos, como regra, não possuem relevante experiência ou expertise técnica em temas atinentes a gestão empresarial. Exige também substancial análise de indicadores e dados, em um contexto de considerável assimetria informacional entre as empresas e a burocracia estatal.

Em razão da dificuldade de avaliação da efetividade dos programas, é possível que algumas empresas se limitem a estruturar sistemas pouco efetivos, meramente de fachada, que não tragam os resultados almejados pelos legisladores, mas que inevitavelmente acabarão por elevar em alguma medida os custos do contratado. Em determinadas hipóteses, a depender de outras características do mercado, tal incremento de custos pode acabar por ser repassado ao preço pago pelo poder público, encarecendo o valor das contratações públicas e prejudicando o contribuinte, sem a obtenção dos fins pretendidos pela norma.

Em segundo lugar, há o risco de que, em curto prazo, o legislador coloque em desvantagem competitiva no mercado justamente as empresas que verdadeiramente se comprometam com melhores padrões de integridade. Com o escopo de atender à exigência normativa, empresas sérias possivelmente começarão a investir recursos em políticas de compliance efetivas. Se, paralelamente a tal esforço, seus adversários comerciais puderem se limitar a adotar programas de fachada, apenas com a finalidade de emular o requisito legal, sem que a Administração Pública envolvida tenha capacidade técnica para perceber tal fato, as empresas que atuam em conformidade passarão a concorrer em desvantagem. Assim, os entes públicos poderão criar um novo (mais um, aliás) problema de seleção adversa nas contratações públicas.

Em terceiro lugar, com base na Análise Econômica do Direito, cabe observar que, quando determinados agentes públicos monopolizam poder para tomar uma decisão que conceda um benefício ou que imponha um ônus ou uma sanção ao particular, surge um maior risco à ocorrência de episódios de corrupção. Normas como as aqui examinadas podem concentrar poder de decisão sobre a adequação dos programas de integridade nas mãos de agentes públicos que nem mesmo estão tecnicamente capacitados para exercer tal mister. Em algum lugar do Brasil, tal atribuição poderá até mesmo vir a ser desvirtuada por agentes oportunistas para ganhos espúrios, criando-se ainda mais corrupção em vez de a reduzir.

Esse é o momento oportuno para um olhar mais cuidadoso sobre o tema. Embora adotando um parâmetro de valor consideravelmente mais elevado do que o que vem sendo utilizado pelos estados – o que ajuda a mitigar os problemas aqui expostos –, o substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei nº 1.292/1995, que consolida o texto-base para uma nova lei geral de licitações e contratos, pretende incorporar como norma geral a previsão de que seja obrigatoriamente implementado programa de integridade pelo licitante vencedor nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (cujo valor estimado supere duzentos milhões de reais).

Assim, é possível que o fardo informacional de lidar com programas de compliance seja imposto em breve a todas as Administrações Públicas do país que pretendam contratar objetos de grande vulto, mesmo àquelas com maiores limitações em recursos humanos.  É provável que tal exigência, ao menos inicialmente, acarrete apenas a proliferação de programas de integridade pouco efetivos, sem gerar efeito preventivo ou dissuasório relevante.

Exigir de parceiros e contratados a estruturação de políticas de compliance anticorrupção pode desde já funcionar em alguns entes federativos brasileiros e, talvez, no futuro, possa vir a se justificar como norma geral em licitações e contratos. Todavia, onde a Administração Pública não esteja suficientemente preparada para avaliar a genuína efetividade de tais programas, a imposição do instrumento por força de lei tende apenas a gerar aumento de custos, além de eventuais outras consequências indesejadas, como as acima referidas, sem produzir aprimoramento significativo na cultura ou nas práticas empresariais.

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[1] Tais disposições encontram-se, respectivamente, nas Leis estaduais n^o 7.753/2017, 15.228/2018, 4.730/2018, 20.489/2019 e 6.112/2018.

[2] Sobre o tema, v. CARVALHO, Victor Aguiar de. Cartéis em licitações: concorrência, incentivos e prevenção aos conluios nas contratações públicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.; e IDEM. Corrupção nas contratações públicas: dois instrumentos analíticos para a detecção de indevidos incentivos. Revista Eletrônica da PGE-RJ, vol. 01, n. 02, 2018. Disponível em: <https://revistaeletronica.pge.rj.gov.br:4432/comum/code/MostrarArquivo.php?C=MTI4>. Acesso em: 22 jan. 2020.

[3] Cf. ODED, Sharon. Corporate Compliance: New Approaches to Regulatory Enforcement. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2013, pp. 170-172.

Victor Aguiar de Carvalho – Doutorando e Mestre em Direito Público pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro e advogado. Foi também Visiting Researcher na Harvard Law School