Tribuna da Advocacia Pública

Tribuna da Advocacia Pública

Do mediador advogado público

Não existe suspeição quando não existem perdedores

administração
Crédito: Pixabay

Uma das características mais destacadas pelos críticos das câmaras públicas de mediação é o fato de ser o Mediador um advogado público com vínculo estatutário com um dos entes públicos envolvidos no conflito a ser solucionado pela autocomposição. Essa situação faria do Mediador, advogado público, suspeito, sem isenção para atuar no procedimento de mediação que envolvesse o ente público a que estaria vinculado.

Consideramos essas suspeitas absolutamente inadequadas. O procedimento de mediação não guarda pertinência com o processo judicial, que é adversarial e que se sustenta no monopólio da força exercida pelo Estado. Nessa atividade jurisdicional, o juiz dita o direito e soluciona a questão se substituindo à vontade das partes, de forma impositiva.

No procedimento de mediação, não há exercício de poder pelo Mediador, nem substituição da vontade das partes, ao contrário, nos modelos autocompositivos, são os envolvidos no conflito que decidem pôr um fim à situação conflituosa, elegendo, eles mesmos, uma solução da qual todos tiram proveito.

Percebe-se, a partir do entendimento sobre o peculiar e inovador procedimento de mediação, que somente aqueles que ainda estão presos aos modelos clássicos adversariais podem sustentar a inadequada ideia de suspeição do advogado público, o que demonstraremos a partir da elucidação de três questões práticas:

O Mediador não decide, portanto, o que seria objeto dessa suspeita de ausência de isenção?

Diferentemente do juiz ou do árbitro, que podem decidir provocados por sentimentos pessoais de afeição ou ressentimento, o advogado público que atua como Mediador não tem qualquer responsabilidade sobre o mérito das decisões que são tomadas pelas partes, a não ser pelos elementos formais e de juridicidade dessas decisões. [1]

As decisões tomadas pelos interessados devem ser informadas por elementos racionais, razão pela qual o Mediador tem o dever de exigir dos entes públicos envolvidos no procedimento, a demonstração expressa de “vantajosidade”[2] no acordo que pretendem celebrar.

Além disso, cabe ao Mediador avaliar, a partir dos exames de juridicidade efetuados pelos interessados, se ainda resta alguma questão de ordem pública a ser dirimida. O Mediador advogado público zela pela legitimidade do acordo celebrado e pela exequibilidade do título executivo extrajudicial que esse acordo representa depois de firmado.

Na autocomposição não existe uma parte ganhadora, dessa forma, como o mediador poderia beneficiar um dos entes públicos envolvidos?

O procedimento de mediação culmina, quando exitoso, em um acordo extrajudicial onde todos os envolvidos tiram algum proveito. Esse é o modelo consensual de resolução de conflito denominado jogo do “ganha ganha”, onde ninguém sai perdendo. Diante disso, a única pretensão possível para um Mediador é conseguir a celebração de um acordo legítimo. Esse é o melhor desfecho de um procedimento de mediação capaz de atrair ganhos pessoais ou profissionais para um Mediador advogado público.

No que consistiria para o mediador contribuir para que um dos entes públicos tirasse mais proveito no acordo celebrado?

Essa quebra de sinalagma, presente nos acordos, acarretaria a nulidade do acordo celebrado e na possibilidade até mesmo de responsabilização do advogado público Mediador, caso fosse comprovado dolo ou fraude (art. 40 da lei 13.140/2015). Isso significa que a atuação desviada de um Mediador, seja ele advogado público ou não, seria resultado de uma atitude deliberada e ímproba, motivada por questões relativas à deficiência de caráter, que é pessoal, jamais decorrentes do vínculo estatutário desse advogado público com um dos entes públicos envolvidos no conflito.

Considerando todas essas razões, que fazem cair por terra as críticas tecidas ao advogado público Mediador, faz-se oportuno demonstrar as vantagens de termos um advogado público como Mediador.

O advogado público é um agente da Administração Pública, ele conhece ou detém  a capacidade e instrumentos para conhecer as políticas públicas nas suas entranhas, desde o seu nascedouro até o seu termo final, o que o torna um sujeito muito mais apto a criar opções e gerar soluções legítimas em mesa de negociação.

O poder de reforma das políticas públicas também só poderá ser exercido por intermédio da autocomposição se a resolução dos conflitos estiver ao encargo da própria Administração Pública. Essa resolução consensual, exercida por um advogado público em câmaras públicas de autocomposição, configura a reassunção de uma parcela da própria atividade de gestão pública, que é a gestão de crises.

A pacificação exercida, sob a condução de um advogado público, envolve sempre uma dimensão político-estratégica de melhoria dos resultados produzidos pela atividade administrativa, o que tende a suplantar uma mera diminuição momentânea de judicialização caso a caso.

Na verdade, a autocomposição envolvendo entes públicos visa muito mais do que a resolução pontual de uma situação conflituosa, ela visa a melhoria das políticas públicas e da própria gestão pública[3], bem como a melhoria das relações da Administração Pública com os administrados.

A possibilidade de estruturar Câmaras Públicas de Autocomposição consiste no resgate, por parte da Administração Pública, de gerir integralmente a sua própria atividade, sem “terceirizar” parte relevante dessa governança.

Sob a perspectiva da segurança jurídica deferida aos signatários de um acordo, vislumbramos muitas vantagens em ter como Mediador um advogado público. Não é por outro motivo que o legislador previu, no art. 32 da Lei nº 13.140/2015, a possibilidade dos entes públicos – União, os estados, o Distrito Federal e os municípios – criarem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos no âmbito dos respectivos órgãos da advocacia pública.

É que cabe aos órgãos de advocacia pública o papel de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, em seus diversos níveis na Federação.

De fato, por trás da estratégia delineada pelos envolvidos, quando as tratativas chegarem ao final e já tiverem o consenso, estabelecido nos termos e condições bem amadurecidos para que seja redigida a minuta do acordo a ser firmado pelos interessados, fazem-se oportunas, necessárias e imprescindíveis as cautelas adequadas àqueles que estão regidos por regime jurídico-administrativo.

É chegada a fase da “accountability”[4] no procedimento de mediação. Em resumo, podemos definir essa fase como o exercício do dever de prestação de contas, o dever de se esclarecer de forma expressa, sobre a aplicação dos recursos financeiros naquele acordo.

Os interessados são provocados a analisar a juridicidade e a “vantajosidade” [5] do acordo a ser celebrado. Quando está envolvido o interesse público, não pode haver flexibilizações na adequação da solução criada pelas partes com o direito, especialmente o direito administrativo. A criatividade dos interessados e do mediador na geração de opções para resolver a controvérsia que envolve a Administração Pública tem espaço mais estreito e, se houver extrapolação, essas opções não são consideradas válidas e nem viáveis.

O advogado público Mediador é um agente de autocomposição que empresta segurança jurídica aos envolvidos no conflito e que explora a dimensão político-estratégica que pode ter uma câmara pública de mediação, melhorando a relação estado-cidadão e possibilitando reformas de políticas públicas.

Não se pode olvidar, ademais, que o advogado público, como integrante da advocacia como um todo, está jungido ao princípio constitucional que o elege como  indispensável na administração da justiça[6], sendo que a mediação é, por excelência, um meio de alcançá-la.

Com vistas também a esse mister, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em capítulo específico para a advocacia pública[7], consigna que o advogado público deve exercer suas atividades com independência técnica e contribuir para redução da litigiosidade.

A independência técnica, que lhe é garantida igualmente pelo Estatuto da OAB[8], afiança ao advogado público a liberdade de aplicação das técnicas peculiares à mediação, sem que tenha nenhum viés de parcialidade em relação ao ente público ao qual integra.

A sua conduta, equidistante dos envolvidos no conflito, jamais pode ser questionada por qualquer autoridade pública a quem se submete hierarquicamente, quando agir legitimamente dentro da sua independência técnica. Assim como o vínculo empregatício não retira a isenção técnica do advogado privado nem a sua independência profissional, na relação estatuária, a mesma lógica se aplica [9].

A menção à redução da litigiosidade, impingida pelo Código de Ética e Disciplina da OAB, está em sintonia perfeita com a Lei da Mediação, quando estabelece que as câmaras públicas serão estruturadas no âmbito das advocacias públicas. Ora, não há ligação mais estreita do que a que existe entre redução de litigiosidade e a mediação.

Curiosamente, essas duas normas foram editadas no ano de 2015, e ficou clara a harmonia do pensamento que norteou a essência desses dois diplomas, no sentido de consagrar o advogado público como o operador do direito destinado a, na missão de reduzir litígios, realizar a autocomposição nas câmaras públicas.

A vocação do advogado público na redução da litigiosidade, contudo, não é novidade. Veja-se, verbi gratia, que a Lei 9.469, de 10 de julho de 1997, já previa o protagonismo da advocacia pública na realização de acordos para prevenir ou terminar litígios, pela Advocacia-Geral da União. Mais recentemente, a Lei 13.988, de abril de 2020, dispôs sobre a transação em matéria tributária, sob a condução da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

A advocacia pública, estabelecida historicamente em instituições sólidas, atua de modo republicano, em favor do interesse público, que nem sempre é equivalente ao êxito episódico de uma ação judicial pelo ente público.

Exemplo muito significativo disso se verificou com a edição da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, pela possibilidade dos Procuradores da Fazenda Nacional não proporem execuções fiscais e não interporem recursos, em matérias pacificadas no Poder Judiciário. Com o tempo, essa dispensa evoluiu para outros atos processuais, como contestação e contrarrazões, além de passar a abarcar outras situações, tais como atos administrativos que reconhecem a desnecessidade de se insistir em determinadas teses fazendárias.

Isso só demonstra que a atuação do advogado público está acima da mera defesa formal dos entes públicos, de maneira cega e a qualquer custo. O sua histórica atuação pelo amplo interesse no bem público também o qualifica na atividade de mediação. Visualiza-se, no advogado público, um agente apto a se portar de maneira colaborativa com os envolvidos nos dois lados do conflito, de modo a que encontrem o melhor caminho para a solução da controvérsia, independentemente de vínculos estatuários, mesmo quando existe a presença de particulares na mesa de negociação.

 


[1] O art. 5º da Lei 13.140/2015, que não se aplica nos casos de Câmaras Públicas de Autocomposição previstas no Capítulo II da Lei 13.140/2015, prevê que “Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”. Esse dispositivo é aplicável aos mediadores judiciais, o que, sob os argumentos por nós adotados não se justificaria.

[2] Esse conceito foi utilizado pelo acórdão nº 1234/2004, do Tribunal de Contas da União, em consulta formulada pela Advocacia-Geral da União – AGU, por meio da qual solicitou a análise, pelo Tribunal, de pré-proposta de acordo a ser realizado entre a União e a Federação dos Trabalhadores em Empresas de Difusão Cultural e Artística do Estado do Rio de Janeiro e outros sindicatos para adoção de providências pela consulente. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY%253AACORDAO-COMPLETO-20310/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse>.

[3] DAVI, Kaline Ferreira. Magistratura de Influência: uma alternativa ao contencioso administrativo tradicional. Revista Brasileira de Direito Público: RBDP, Belo Horizonte, v. 12, n. 45, p. 123-135, abr./jun. 2014.

[4] Na visão do International Federation of Accountants  accountability é o processo pelo qual as entidades do setor público e os indivíduos dentro delas são responsáveis por decisões e ações, incluindo a forma como são geridos os recursos públicos, bem como todos os aspectos relacionados ao desempenho e aos resultados. INTERNATIONAL FEDERATION OF ACCOUNTANTS (IFAC). Governance in the Public Sector: a governing body perspective. New York: IFAC, August 2001. (Study, n. 13).

[5] Vide nota de rodapé nº 2.

[6] Constituição Federal de 1988, art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

[7] Resolução nº 02/2015, do Conselho Federal da OAB, art. 8º, § 1º: “O advogado público exercerá suas funções com independência técnica, contribuindo para a solução ou redução de litigiosidade, sempre que possível.”

[8] Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, art. 31:

(…)

§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

[9] Lei 8.906 de 4 de julho de 1994: Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.


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