Regulação e Novas Tecnologias

ICMS-Comunicação

O conflito de competência na publicidade paga em aplicativos

Desafios tributários emergem, pois paira a incerteza sobre quem é o ente competente para cobrança de tributo sobre esse tipo de serviço

Imagem: Pixabay

O acelerado avanço tecnológico experimentado nos últimos anos vem possibilitando que diversos setores usufrutuem do mundo virtual como meio para suas atividades. Assim sendo, aplicativos, softwares e sites se tornam grandes veículos para o fornecimento de serviços, fazendo surgir a necessidade de que o legislador adeque a norma brasileira para impedir sua precariedade frente às novas relações geradas.

Com a publicidade não é diferente. As propagandas cada vez mais migram do ambiente físico para o digital, tornando essas plataformas seus principais canais de atuação. Entretanto, pela dificuldade do nosso ordenamento de acompanhar as mudanças disruptivas da era em que vivemos, desafios tributários emergem, uma vez que paira a incerteza sobre quem é o ente competente para cobrança de tributo sobre esse tipo de serviço.

Isso pois, existe o conflito sobre qual tributo é devido na inserção de publicidade paga nos aplicativos, (i) ICMS-Comunicação, de competência dos estados, ou (ii) ISS, de competência dos municípios. Ocorre que tal discussão não é nova. Desde 2003 já existem reivindicações por parte dos municípios no que se refere a incidência de ISS. Pois, com o advento da nova lista de serviços pela Lei Complementar n. 116/2003, vetando o item 17.07 de seu anexo que dispunha sobre a incidência de ISS sobre a “Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”, muitos estados se aproveitaram da dificuldade dos municípios, e passaram a tributar os referidos serviços pelo ICMS-Comunicação. O Aludido veto se deu pela abrangência do termo ‘qualquer meio’ que permitia a incidência do tributo inclusive em casos de imunidade tributária.

Essa discussão ganhou foco novamente com a Lei Complementar 157/2016, que alterou a Lei Complementar 116/2003 inserindo dentre outros assuntos o item 17.25 em sua lista anexa, buscando corrigir a carência técnica do item 17.07 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003. Com isso, ficou estipulado que a Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, com exceção de livros, jornais e periódicos e dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita entrariam na base de cálculo do ISS. Dessa forma, acreditou-se estar superada essa discussão.

Em maio do ano passado, o município de São Paulo, publicou o Parecer Normativo SF Nº 02/2018, de caráter interpretativo, por meio do qual ratificou seu entendimento já firmado anteriormente de que a inserção de publicidade jamais deixou de ser tributada pelo ISS, retroagindo seus efeitos a fatos pretéritos, visto que sempre esteve tipificada no item 17.06. A consequência de tal fato, especificamente em São Paulo, foi a possibilidade de autos de infração simultâneos de ICMS e ISS aos casos anteriores a Lei Complementar 157/2016.

No final de 2018, o mencionado embate ganhou novo capítulo em razão do ajuizamento da ADI nº 6034 pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Essa que objetiva questionar a constitucionalidade do item 17.25 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03, com as alterações promovidas pela LC nº 157/16, sob o fundamento de que a atividade de veiculação de publicidade estaria sujeita ao ICMS-Comunicação, de competência dos estados, a teor do disposto no artigo 155, inciso II, da CF/88.

Os argumentos utilizados foram no sentido de que pelo contrato de veiculação de publicidade o prestador de serviços (aquele que veicula a publicidade) transmite a mensagem do anunciante para o público-alvo especificado, funcionando como verdadeiro canal de comunicação.1 Assim, tendo em vista que, o campo de incidência do ICMS engloba tanto os serviços de telecomunicação como aqueles prestados por outra modalidade comunicacional, desde que sejam capazes de disponibilizar ao cliente os meios necessários para a transmissão de informações, é cabível a inclusão dos serviços de publicidade digital na base de cálculo desse tributo. Somado a isso, o governador também mencionou a competência residual dos municípios de tributar pelo ISS serviços que não sejam passiveis de tributação pelos estados.

Acontece que, o conceito de serviço de comunicação utilizado para os serviços de publicidade digital na ADI são passiveis de questionamento. Isso pois, tanto a CF quanto as legislações infraconstitucionais exigem necessariamente a detenção dos meios próprios de transmissão de mensagens para a configuração de serviços de comunicação. Fato esse que não se observa na atividade de inserção de publicidade em ambientes digitais. Além disso, em se tratando de questionamento acerca da atividade de veiculação de publicidade, a CF prevê em seu art. 146, I2 que em caso de conflito de competência cabe a Lei complementar legislar sobre o assunto resolvendo-o. Nesse contexto, o cabimento da ADI pelo governo do Rio de Janeiro se faz controverso, uma vez que o mesmo está a discutir a natureza do serviço citado.

Isso posto, considerando o cenário atual, de reinserção do item na lista de serviços, o disposto em nossa CF sobre conflito de competência e o conceito de comunicação, o argumento de que o tributo devido para os serviços de inserção de publicidade paga nos aplicativos é o ISS fica cada vez mais forte. Entretanto, devemos aguardar a análise do pedido cautelar para que seja suspensa a eficácia do item 17.25 da Lista do ISS até o julgamento definitivo da ação para enfim descobrimos o desfecho dessa trama e ter um fim para a insegurança jurídica que ronda o tema.

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2 Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;


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