Pensando Direito

Conto

‘Meu crime é imperdoável! Apliquem o direito!’, disse o autor do injusto penal

Conto jurídico sobre como, para os tribunais superiores, o princípio da insignificância não ‘exclui’ a tipicidade material

crime, direito
Crédito: Pixabay

Introdução, justificativa, forma e premissas

Este texto representa, apesar da forma humorada como escrito, um pedido de socorro. Cuida-se de um grito desesperado em favor de algo que, de tão tênue e fluídico, já abandonou, desde há muito, certos setores da práxis jurídica: a dogmática penal. Esta, pois, a partir da qual (e sobre a qual) debruçou-se a mais qualificada doutrina ao longo dos tempos. Esta, pois, que como objeto cognoscível no-mundo, condiciona (e impulsiona) o sujeito cognoscente em sua aventura científica. Esta, pois, a que muitas vezes se chega por conclusão e algumas menos da qual se parte por premissa. Assim são as coisas.

As próximas páginas hão de ser duras, mas delicadas. A um, porque se destinam, substancialmente, a uma crítica a grande parcela da jurisprudência dos Tribunais Superiores, analisando como, a partir da contraposição entre o dispositivo do discurso e a ratio do discurso, encontra-se manifestamente equivocado o trato dogmático que se dá pelas Cortes Superiores à insignificância. Demonstrarei como (i) ou a bagatela não é admitida, no direito Brasileiro, nos termos científicos nos quais se a fórmula tradicionalmente ou (ii) não se trata de bagatela – apesar de assim nomearem os Tribunais – o instituto ora em comento. De um jeito ou de outro, mostrarei que estamos mal.

A dois, entretanto, escolhi, para esta coluna, dado o seu formato aberto, escrever este texto de modo diferente. Além disso, como o tema da insignificância parece ter se tornado senso comum na retórica (muito!) e na manualística (mais!) brasileira, aquele que se proponha a sobre isso falar para o leitor do dia-a-dia deve fazê-lo de maneira a afastar-se do ordinário. Optei, logo, por assim proceder, em substância (abordando em profundidade a temática, tarefa com a qual não parece a jurisprudência comprometer-se) e, mais, em forma, através de uma pequena encenação teatral, na qual ambientarei o pano de fundo de minha exposição.

Algumas premissas se fazem necessárias: (i) rejeito e reputo descabidas quaisquer tentativas de, para fins de me opor a crítica do desconhecimento particular, distinguir princípio da insignificância e princípio da irrelevância penal do fato. A um porque despidas de qualquer objetivação. Que é um? Que é outro? Por quê? Insignificante não é irrelevante? Direito é – deve-ser – discurso? Não me parece, e os teóricos argumentativistas hão de perdoar o escriba. A dois porque não vejo em nenhum dos dois jargões qualquer princípio, seja porque não me parece haver cargas normativas em choque virtual que demandem concessões recíprocas para se chegar a um núcleo relativo de regra concreta1, seja porque às categorias do conflito e da necessidade da pena – respectivamente, [i-a] tipicidade (ZAFFARONI, 2003) e [i-b] culpabilidade para uns e punibilidade para outros (ROXIN, 1994) – não se chega via hermenêutica; mas para aqueles que assim enxergam, lhes digo que estou absolutamente convencido, desde há muito, sobre a inexistência de qualquer direito penal subjetivo (sic) com o qual se possa ponderar (e mesmo assim em se concebendo os direitos fundamentais como normas-princípio, o que não é verdade absoluta) a liberdade de um sujeito. Para aqueles que, neste particular, ainda levantem objeções, aprofundo mais um nível e afirmo que a existência de um conflito é, em regra, objetiva, tal qual é a necessidade da pena, e ainda que se conceba a existência de qualquer tipo de jus puniendi (sic), não se pondera em desfavor do autor do injusto, ao menos não no paradigma pós-88.2 (ii) Reputo descabidas as confusões entre institutos penais que, a pretexto de serem tão abrangentes a ponto de abarcarem inúmeras construções, acabam por agasalhar [ii-a] nenhuma, [ii-b] qualquer uma ou [ii-c] uma arbitrária3. (iii) Por fim, reputo de pronunciada ingenuidade se falar em qualquer tipo de preventivismo justificacionista que legitime a pena em sentido forte no Brasil de 2019 pelo seu discurso oficial. As mais difundidas teses nesse sentido, sobretudo as funcionalistas, [iii-a] foram desenvolvidas em um contexto que em nada se assemelha (deve-se-assemelhar) à práxis da questão criminal brasileira e [iii-b] deita raízes em modelos de política criminal de humanidade questionável4. Assim, imperiosa a adoção de modelos [iii-c] político-criminais, [iii-d] dogmáticos e [iii-e] metodológicos materialistas (de ser), aptos a nortearem toda a compreensão da questão (SANTOS, 2008).

Mãos à obra.

Primeiro Ato

Há uma antiga e poética cidade brasileira, bosqueada por imensas florestas sobre as quais a chuva cai torrencialmente desde tempos imemoriais, cujas árvores muito velhas deitam raízes profundas e grossas na terra irregular, e cujas folhagens, apesar de tinturadas de um verde tão escuro quanto se possa extrair de qualquer imagem difundida no imaginário público de uns bosques em Villefranche ou de uns largos mares de fauna romenos, são encobertas na porção mais superior por um denso nevoeiro na maior parte do ano, através do qual não se enxerga senão o que a mente cria. A lei penal do Brasil, como em todo o território, lá também vige, sob a égide da mesma Constituição e sob o manto da jurisdição dos mesmos Tribunais. É o ambiente em que se passa nossa história.5

Era um dia como qualquer outro, frio de dois a três casacos. Nossa personagem principal, a quem chamaremos Ofídio, homem de pouco patrimônio, antigo funcionário encarregado da vigilância florestal, apropriou-se de coisa móvel da qual tinha a posse em razão do cargo, avaliada em algumas dezenas de reais, cometendo seu segundo peculato na vida. O primeiro, de acordo com os antecedentes criminais, deu-se nas mesmas condições há bem pouquinhos anos. Descoberto pela Polícia local, Ofídio consulta-se com o mais renomado causídico da cidade, personagem a quem chamaremos Advogado, jovem sujeito antenado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, conhecedor da ementa de todos os informativos semanais – estudava para ser Delegado e já havia chegado a duas segundas-fases! – e lhe pergunta, ávido para saber o que seria de seu destino, como seria julgado.

— Serás condenado —, diz o Advogado. ‘’É que, na hipótese, não há como aplicar a insignificância, tendo em vista que o senhor – e me desculpe – não cumpre os requisitos estabelecidos pelos Tribunais Superiores para que se exclua a tipicidade material da conduta. É que não se encontra presente a baixíssima reprovabilidade do comportamento (STF, HC 84412/SP), e também crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida […] e comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal (STF, HC 112.811/SP). Ainda, incumbe ao Juízo de origem avaliar, no caso concreto, a melhor forma de assegurar a aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, examinando a possibilidade […] do reconhecimento da atipicidade da conduta, com fundamento no princípio da bagatela (STF, Hcs 123.734, 123.533 e 123.108). Isso tudo além do fato de que o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública (STJ, Súmula 599), já que isso ocorre considerado o bem protegido – o Estado, a Administração Pública […] (STF, HC 118431).

Ofídio fez menção de interromper, franzindo o sobrecenho e levando a mão direita à barba meio cobre que lhe aquecia o rosto há décadas, mas o Advogado continuou: ‘’não sabes o senhor, que é antigo funcionário, que não se pode conceber estímulos à impunidade?6 Deverias saber o senhor que a problemática da alegada insignificância é equacionada consideradas as circunstâncias judiciais – artigo 59 do Código Penal (STF, HC 118.431), e que deve-se avaliar a personalidade e as condições pessoais do agente (STJ, HC 285.180). Na melhor das hipóteses, a insignificância produzirá efeitos em relação à fixação do regime aberto (STF, HC135164) ou na substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (STF, HC 137217).

— Não entendo — objeciona, incrédulo, Ofídio, dois goles de um café péssimo que parecia feito havia horas tomados. ‘’Consta do HC 84412/SP que a insignificância age no âmbito da tipicidade material! Que tem isto a ver com reprovabilidade da conduta? Que tem isto a ver com comportamentos em conjunto considerados? Ora, doutor, que tem a ver a insignificância com a individualização da pena?’’

— Assim são as coisas —, ouviu.

Ofídio, pouco satisfeito, seguiu o dia. Com o passar das horas, seu julgamento se aproximava, e decidiu estudar um pouco sobre a insignificância e como portar-se-ia, para que melhor se defendesse, a frente do magistrado. Nossa personagem, durante todo o tempo entre sua consulta com o Advogado e sua audiência, não fez senão pesquisar na biblioteca jurídica da Universidade Pública do Lugar Fictício (UPLF), onde se encontravam os mais renomados juristas da localidade, todos mundialmente respeitados pela qualidade de suas produções técnicas.

Ofídio descobriu algo terrível e inimaginável.

Segundo ato

Ofídio já havia sido cautelarmente afastado de suas funções, de ofício pelo magistrado competente – a quem chamaremos Juiz –, velho sujeito com algumas décadas de função e pouca simpatia pela abertura constitucional de 88, que, apesar de não haver ainda processo, entendia pela constitucionalidade (havia dúvidas na academia se ele efetivamente refletia a fundo sobre isso; os professores com quem tivera contato, segundo corre o boato, todos negam veementemente qualquer lição nesse sentido) de todos os dispositivos legais processuais que permitiam a performance ativa do juiz, ainda que ao revés da opinião do Ministério Público, sob a justificativa seguinte: ‘’a teoria geral do processo abarca o processo penal! Poder de cautela geral! Senão daqui a pouco eu não posso fazer nada!’’ Frio.

Nossa personagem, nas últimas horas, descobrira muito sobre a insignificância, e pretendia se utilizar de tudo o que aprendera após horas de estudo quando exercesse seu direito constitucional à autodefesa. Ofídio, perplexo e atônito, havia sido acometido da compreensão súbita de uma grande verdade: ou não se a admite no Brasil ou a insignificância não é aquilo que os Tribunais Superiores diziam que era.

As anotações de Ofídio, ele sistematizou uma a uma numas folhas velhas de papel catadas à Universidade, a partir do que lhe tinha dito o Advogado. Os apontamentos, ele assim os fez:

(i) Não se requer seja baixíssima a reprovabilidade do comportamento: a insignificância refere-se à ausência de afetação de um bem jurídico legitimamente (validamente) ligado a uma norma penal incriminadora. Embora haja (possa haver) certo desvalor do ato, simplesmente não há desvalor do resultado, não havendo, por consequência, o estabelecimento do injusto penal a ser atribuído. Desvalor de ato e de resultado são, por certo, facetas da tipicidade. Ausente o último, não há conflitividade, e não havendo, incabível se falar em tipicidade conglobante, que é, junto com a tipicidade legal, requisito para a configuração da tipicidade penal (ZAFFARONI, 2010). Quer-se com isso dizer que a aferição da insignificância dá-se no primeiro estrato de constituição do injusto. Em sentido diametralmente oposto, a reprovabilidade é terminologia atrelada à culpabilidade ou à punibilidade (e, diga-se de passagem, pessimamente atrelada, já que remonta às já muito desgastadas teorias de retribuição de culpabilidade da pena, carregadas de justificativas metafísicas)7, o que não se relaciona com a formação do injusto, mas, em verdade, com o seu desvalor ou com a consequência desse desvalor. Não se deve confundir o injusto (objeto sobre o qual se tecerá um juízo) com o seu desvalor (juízo que se tecerá de um objeto). Atrelar a ‘’aplicação’’ (sic) – a única terminologia correta ao caso seria reconhecimento, já que nada se constitui pela ausência de um conflito, havendo mera declaração – de uma ausência de conflitividade (que é um dos requisitos do injusto) à baixa reprovação do comportamento (que é um desvalor do injusto previamente estabelecido) é uma contradição nos próprios termos. Em outras palavras, atrelar, como faz o Supremo Tribunal Federal, a insignificância à baixíssima reprovabilidade do comportamento é atrelar a existência de um sujeito gramatical à qualidade de um dos seus predicados possíveis. Nem se diga que tudo quanto expus seria impróprio sob o argumento de que a própria essência da insignificância é político-criminal. Ora, é isto óbvio. A expressão existência de um conflito, nos termos em que aqui formulada, é a existência de um conflito penalmente relevante, propriedade à qual só se chega por critério de política criminal, mas o raciocínio se esgota na função político-criminal do tipo, o que orienta no seguinte sentido: a relevância de um conflito se estabelece de acordo com a política criminal, mas esta análise é feita na constituição do injusto.8 Não tenho maiores dúvidas de que o Supremo Tribunal Federal, ao condicionar a insignificância a qualquer critério de reprovabilidade (sic), age [i-a] de maneira manifestamente ilegal, criando hipótese não prevista em lei de perdão judicial; [i-b] de maneira manifestamente voluntarista, eis que assujeita a objetividade do conflito a critérios interpretativos epistemologicamente inconstrangíveis; e [i-c] de maneira manifestamente contrassistêmica com o paradigma finalista do atual Código.

(ii) A reiteração de condutas é absolutamente irrelevante para a aferição da insignificância: o delito é uma unidade individualizada. É um todo coerente e global. Ou um pragma típico é conflituoso, e logo pode-se passar aos próximos momentos do processo de constituição do injusto, ou não o é, e não é assunto para direito penal, nem hoje e nem nunca, a não ser que se deseje estabelecer (novamente) um direito penal de periculosidade, e se for assim, estoquemos comida. A um porque as primeiras linhas já mostram que o conceito de delito de acumulação é impróprio e não tem nenhum cabimento em Direito Penal Brasileiro. A sua inserção em debates sobre imputação de responsabilidade penal é patognomônica de um estado de putrefação completa e irreversível da práxis jurídica brasileira. A dois porque a reiteração de uma conduta insignificante culmina com outra(s) conduta(s) insignificante(s), um grande nada penal. Não se somam os nadas penais, transformando-os, miraculosamente (qual o critério, aliás?) em um algo penal. Do nada, nada sai. A três porque não é papel da jurisdição, senão do legislador, conferir ou deixar de conferir incentivos ao que quer que seja, menos ainda à impunidade (sic). Ou há delito, e aplica-se o Direito, ou não há, e tragam o próximo processo. Não tenho maiores dúvidas de que o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a reiteração de condutas não delituosas e utilizar tais critérios como norteadores do reconhecimento ou não da insignificância, age [ii-a] de maneira manifestamente ilegal, pois atribui efeitos não previstos em lei formal para a reiteração de condutas atípicas, transportando indevidamente a perspectiva do dano acumulado do Direito Administrativo para o Direito Penal; e [ii-b] de maneira manifestamente inconstitucional, pois usurpa a função moldadora de cultura do Poder Legislativo.

(iii) A insignificância não tem absolutamente nada a ver com individualização ou substituição da pena, menos ainda com fixação de regimes de execução: a conflitividade se mostra quando, com uma conduta legalmente proibida, determinado sujeito lesa a estrutura ou a estabilidade de um bem jurídico validamente ligado a uma norma penal. O conflito é objetivo, e há ou não, enquanto objeto, independentemente de ser tocado pelo intérprete, que só há de reconhecer-lhe ou jamais o encontrar. A individualização da pena é marcada, majoritariamente, por critérios subjetivos, que não possuem relação com a conflitividade. Além disso, a individualização da pena opera no âmbito da consequência de um injusto. A insignificância opera no âmbito da constituição de um injusto. Retomam-se as razões das críticas feitas no primeiro tópico para dizer que atrelar a existência de algo à sua consequência é um paradoxo. Ou há um injusto atribuível e um sujeito punível, hipótese na qual a insignificância já foi descartada desde há muito, ou nem se teria injusto, e aí discute-se a individualização da pena, a substituição e os regimes de cumprimento, ou sequer há injusto, e sem injusto não há pena, menos ainda pena individualizada. Além disso, critérios como a personalidade do agente podem, facilmente, se relacionar ao merecimento de pena – para aqueles que nisto acreditam -, jargão funcionalista, o que é um problema de perdão judicial. Assim, não tenho maiores dúvidas de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, ao vincularem insignificância e individualização de pena, além de inserirem no seu núcleo critérios subjetivos como os apontados, agem [iii-a] de maneira manifestamente ilegal, criando hipóteses não previstas em lei de perdão judicial; e [iii-b] de maneira manifestamente contrassistêmica, inserindo premissas funcionalistas ad hoc em um sistema evidentemente finalista, o que não seria por si só um problema insuperável, desde que – o que não é o caso – [iii-ba] não se derrogassem descaradamente as premissas finalistas – o que também não deixa de ser um problema legal -, apenas expandindo os seus horizontes; [iii-bb] se o fizesse para maximizar as liberdades públicas, e não reduzi-las.

(iv) É perfeitamente possível a aplicação da insignificância a todo e qualquer delito contra a Administração Pública: viu-se que a insignificância relaciona-se com a conflitividade. Se isto é verdade, é errada a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque não se pode prever abstratamente e ex ante que sempre haverá conflito quando tal ou qual bem jurídico (há um bem jurídico ‘’Administração Pública’’?) estiver envolvido em uma relação. O conflito penalmente relevante se verifica (ex post facto), não se prevê (ex ante facto), salvo nos modelos de absoluta expansão de poder punitivo, geralmente caracterizados pela concepção de um Estado independente dos sujeitos que o integram (sic). Assim, a relevância penal de um pragma típico deve ser aferida sempre após a sua ocorrência, e nunca antes, menos ainda através de enunciados jurisprudenciais cuja validade democrática é questionável. Não tenho maiores dúvidas de que, ao editar a Súmula 599, o Superior Tribunal de Justiça age de maneira completamente contradogmática.

Terceiro Ato

É chegado o momento. Ofídio, frente a frente com o Juiz, esperou ansioso pelo instante de sua oitiva. Pacientemente, quando era seu turno de falar e exercer seu direito à autodefesa, nossa personagem explicitou ao Juiz os motivos pelos quais deveria ser absolvido pela insignificância do pragma. Achou curioso o fato de que não lhe prestava o Juiz muita atenção, mas prosseguiu e terminou. Ofídio falou pacientemente, a precisão dogmática era assustadoramente certeira, e com a certeza de que não havia ali qualquer conflito apto a lhe gerar a aplicação de uma pena, convicto de que não precisaria de qualquer subterfúgio como a desnecessidade da pena, e que a conclusão lógica a qual o Direito levava era a sentença absolutória, bradou em conclusão, o peito aberto e a voz firme: ‘’meu crime é imperdoável (no sentido de que não é necessário qualquer perdão)! Apliquem o Direito!’’

Ofídio foi condenado e hoje cumpre pena após o julgamento em segunda instância.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Trad.: Juarez Cirino dos Santos. 3ª Ed. – Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lênio Luiz; TRINDADE, André Karam (org.); MORAIS DA ROSA, Alexandre [et al.]. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 2. Auflage Beck, München, 1994.

MACHADO, Rodrigo Barcellos de Oliveira. Eu matei foi a mim mesmo; a velha, quem matou foi o diabo: por um processo jurídico-penal duplamente referenciado de estabelecimento de culpabilidade à luz do art. 5º, LXVI, da Constituição Federal. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pensando-direito/eu-matei-foi-a-mim-mesmo-a-velha-quem-matou-foi-o-diabo-21032019 >. Acesso em 19/08/2019, 15:51

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral – 8. ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

STRECK, Lênio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017.

TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 1a. ed. – Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 4. ed. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. et al. Direito penal brasileiro: teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. Vol. 2,1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Doutrina penal nazista: a dogmática penal alemã entre 1933 e 1945. Trad. PRADO, Rodrigo Murad do. – 1ª ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch: 2019.

1 O resultado da ponderação de normas-princípio é sempre uma norma-regra que ou é aplicada ou não é. O tema é ainda mais problemático – e passa por aqui a minha crítica e premissa com a qual estou, por ora, compromissado – quando se percebe que, em verdade, diversos (muitos?) dos princípios comportam-se, em verdade, como regras. (FERRAJOLI, STRECK e TRINTADE, 2013)

2 ‘’No Estado Democrático, a estrutura jurídica se subordina à preservação primária da preservação da dignidade humana e de sua liberdade. Assim, todos os princípios constitucionais devem estar orientados à sua proteção e, quando implicam sua derrogação ou suspensão, não podem ser submetidos a juízos de ponderação’’ (TAVARES, 2018).

3 ‘’Deveria ser rejeitada pelos juristas uma tese ou postura que permitisse que um standard qualquer tenha o condão de balizar o Direito aprovado democraticamente pelo Parlamento. Pois não foi isso que aconteceu e o que vem ocorrendo. O Direito foi inundado por uma produção de standards valorativos, álibis teóricos pelos quais se pode dizer qualquer coisa sobre a interpretação da lei. Um princípio – sem qualquer densidade deontológica – tem a ‘’força’’ de derrotar o Direito posto, sem que o intérprete lance mão da jurisdição constitucional. A esse fenômeno dei o nome, em 2004, depois de um debate com o professor Luís Roberto Barroso sobre o princípio da afetividade, de pamprincipiologismo […]’’ (STRECK, 2017)

‘’A ideia de uma sociedade ideal concebida como sistema, com comportamentos biologicamente condicionados, é muito anterior ao Século XX e foi justamente na Alemanha onde foi exposta no Século XV, em uma obra que, não por acaso, foi muitíssimas vezes impressa junto ao famoso Malleus: o Formicarius, de Johannes Nider. […] Nider admirava mais as formigas, por razões que coincidem muito com a ideia de comunidade popular, central da cosmovisão nazista. Afirmava que Deus tinha posto sua sabedoria nas formigas, cuja organização era superior à das abelhas, porque não reconheciam uma rainha, não eram uma monarquia, mas cada uma tinha o senso de comunidade incorporado. Assinalava justamente que as formigas – organizadas em forma de constituição republicana – estão obrigadas reciprocamente, sem receber instruções, porque é da essência do seu estado uma ordem interna, quer dizer, um fundamento racional, uma divisão da função e uma consciência que vive em seu interior’’ (ZAFFARONI, 2019). As teses sistêmicas – em geral baseadas na comunicação -, ainda, parecem pouco congruentes com as teorias das subculturas, modelos de cujas correções das premissas me parecem, desde há algum tempo, acertadas (BARATTA, 2003).

5 A cidade é fictícia, e a sua inclusão neste texto não é senão teleologicamente dirigida a uma frustrada tentativa de suavizar, através da ambientação do leitor em um belo lugar imaginário com alguma narrativa romeanceada, as duras críticas que se hão de tecer aos Tribunais Superiores do Brasil ao longo das próximas páginas. O formato desta coluna – alvíssaras! – nos permite.

6 A última atualização de dados (17/07/2019) dá conta de que há ao menos 812.564 presos no Brasil, fora 366,5 mil mandados de prisão em aberto, segundo o Banco de Monitoramento de Prisões do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Há, segundo o mesmo órgão e segundo o DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional, estimativa de projeção de crescimento da população carcerária à ordem de aproximadamente 8.3% ao ano, o que nos leva (se mantidas as coisas como estão) à marca de aproximadamente 1,5 milhões de presos no ano de 2025. Haja impunidade.

7 ‘’É em ‘’Crime e Castigo’’ (DOSTOIÉVSKI, 1886), que brinda-nos Fiodor Mikhailovitch Dostoievski, o – provavelmente – maior escritor russo da história, com a ruptura literária brutal do determinismo criminológico biologicista lombrosiano que ganhava força, à época, no jornal ‘’Archivio I Psichiatria, antropolgia criminale e scienza penale’’ […]. Ao desenvolver o existencialismo de um jovem acadêmico de Direito de San Petersburgo, ora misantropo, ora altruísta; ora niilista, ora aterrorizado; ora destrutivo do mundo, ora dele criador […] às últimas consequências, o trabalho do escritor russo, à época, já esclarecia o que ainda hoje parecemos, nós juristas, no Brasil, não ter compreendido: culpabilidade não é reprovabilidade.’’ (MACHADO, 2019)

8 Não se descura aqui do fato de que, para alguns, a função político-criminal do tipo integraria um suposto tipo de garantia, que, eventualmente, englobaria elementos de culpabilidade e punibilidade. ‘’Essa classificação, contudo, em nada interessa à configuração do injusto. Vale unicamente por seu aspecto didático e, ao contrário do que parece, pode tornar complexas suas funções […]. Por seu turno, a noção de tipo de garantia, em sentido amplo, faz confundir entre tipo e delito. Esta confusão, inclusive, pode obscurecer a referência à lesão ou ao perigo de lesão ao bem jurídico, como fundamento da tipicidade e vincular a realização do tipo aos fins protetivos da norma ou à sanção penal e não ao seu sentido delimitativo. A garantia que se traça ao cidadão não deve ser vista como edificada sobre a sanção, pois do contrário, sua validade estaria na dependência da gravidade da pena, quer dizer, uma vez que a pena fosse módica, tudo seria permitido. Na verdade, a questão não se resume a isto, mas em conjugar, em um primeiro plano, a proteção do sujeito e a necessidade da intervenção e, em um segundo plano, a relação dessa intervenção com a forma e o modo de avaliação da conduta típica, sob o parâmetro da proporcionalidade, independentemente da pena’’ (TAVARES, 2019).


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