Alaor Leite
Docente-Assistente junto à Cátedra de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito penal Estrangeiro e Teoria do Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Humboldt, de Berlim; Doutor e LL. M. em Direito (LMU Munique).
penal em foco
Ciência penal internacional: possibilidade e limites
O empreendimento científico internacional se destina a buscar meticulosamente a linguagem comum do Direito Penal
Alaor Leite
05/11/2021|05:01
Atualizado em 05/11/2021 às 09:42
Crédito: Unsplash
Versão de conferência proferida em 22 de outubro de 2021, no Seminário Extraordinário ocorrido na Humboldt Universität zu Berlin, organizado pela cátedra do Prof. Dr. Luís Greco. Mantive o estilo oral, acrescido de poucas notas de rodapé.
O que nos reúne neste seminário é uma convicção partilhada: a ciência penal deve ser um empreendimento internacional, transnacional[1] ou, se assim se quiser, universal[2]. É possível discutir sobre o crime e a pena entre colegas das mais variadas nacionalidades – nesta mesa, têm assento alemães, brasileiros, espanhóis, argentinos, portugueses, nicaraguenses e colombianos. Essa convicção está atualmente abalada. O futuro – ao menos aos olhos de alguns penalistas que se apressam em se anunciar como “modernos” – apontaria para uma simplificação da complexa dogmática de tradição alemã, sugerindo um esgotamento de um modelo generalista e uma maior ramificação de nosso labor científico. A ciência do porvir deveria ser mais setorizada, mais pragmática e, assim, mais sujeita às decisões do legislador local. Nela, o projeto universalista não teria lugar.
Esse quadro de coisas, indicativo de um ponto de inflexão, justifica esta minha breve intervenção, que vai animada por uma espécie de otimismo comedido. É tarefa inglória a de discorrer nestes poucos minutos, em espécie de metalinguagem, a respeito do próprio fazer científico em matéria penal, de modo que pretendo apenas, estabelecido o conceito e o valor da ciência penal internacional (I.), indagar se um tal empreendimento é sequer possível, e, se assim for, quais são os seus limites (II.). As palavras finais vão dedicadas ao artífice máximo desses esforços (III.).
1) Conceito e valor
Qualquer reflexão a esse respeito deve iniciar pela pergunta sobre o conceito de ciência penal internacional. Convém, desde logo, excluir alguns mal-entendidos. A ciência penal internacional é, de um lado, mais do que um exercício direito comparado e, de outro, menos do que a postulação de um bloco monolítico supranacional.
O comparatista costuma lançar sua atenção àquilo que diferencia os sistemas, aos elementos destoantes, enquanto a ciência penal internacional busca, antes, o que nos une, o que define a nossa disciplina. O comparatismo clássico – que se deixa entrever, por exemplo, nos tratados de Jimenez de Asúa ou de Jescheck – enuncia os sistemas estrangeiros como o biólogo a catalogar novas espécies, como quem noticiasse “exotismos” ou, em casos mais graves, como quem descrevesse atrasos civilizacionais, reafirmando sutilmente a própria superioridade. Na ciência penal internacional, não se trata, contudo, apenas de comparar sistemas estanques, recomendando pontuais transposições[3], mas de uma construção conjunta.
Tampouco se trata de imperialismo ou imposição de um bloco monolítico, mas de diálogo, de disputa argumentativa em torno do que é correto, em torno de razões[4]. Nessa luta, o passaporte não garante a correção do argumento. É curioso perceber que, no ambiente europeu, os detratores da ciência penal internacional são precisamente os mais receptivos às imposições vindas do Direito da União Europeia. A ciência penal internacional os desagrada provavelmente por não se prostrar genuflexa a nenhum senhor.
O empreendimento científico internacional se destina, isto sim, a buscar meticulosamente a linguagem comum do Direito Penal, a formular as perguntas essenciais em torno das quais as soluções mais concretas, estas sim eventualmente locais, devem se desenvolver. O objetivo é a enunciação dos conceitos e estruturas fundamentais de nossa ciência, como condição de possibilidade para a construção da melhor solução para os problemas que nos desafiam.
O valor desse empreendimento não está na parametrização, na superação das diferenças, mas na construção de limites externos aos legisladores do mundo e na edificação de um aparato conceitual básico que permita a construção de soluções concretas sólidas. Não é difícil de notar as vantagens desse modo de proceder. Um legislador que, em 2021, criminalizasse “atos públicos de homossexualidade” seria criticável em qualquer lugar, entre outras coisas, porque a chamada teoria do bem jurídico e a noção de autonomia, como partes da “linguagem comum”, como limites externos, lograram se impor em boa parte do globo.
O aparato conceitual básico, por sua vez, organiza a sistematiza a solução de casos problemáticos: tentemos refletir sobre a exclusão de responsabilidade de mulheres que, agredidas por anos, acabam por matar o seu agressor sem diferenciar legítima defesa e estado de necessidade, sem distinguir causas de justificação e de exculpação e sem uma teoria do erro minimamente desenvolvida.
A ciência penal internacional, como se vê, se não prescreve todas as soluções concretas, proscreve algumas e ensaia outras. Podemos designar essa como a dimensão negativa dessa linguagem comum, em forma de estatuto mínimo a ser construído pela ciência penal internacional.
2) Possibilidade e limites
Essa tarefa, se é possível, não é simples e conhece limites.
A prova de sua possibilidade vem da observação da história. O desenvolvimento da teoria do delito nos séculos 19 e 20, no mundo germânico, revela precisamente uma tentativa – mais ou menos ambiciosa, mas revestida de êxito – de buscar essas estruturas fundamentais. Bibliotecas foram escritas sobre a justificação da pena criminal como implacável retribuição a um comportamento universalmente errado – um mala in se –, em busca de uma linguagem comum que revelasse a nota distintiva do Direito Penal[5]. Em torno das teorias da pena e do conceito material de crime foram sendo erigidas, analiticamente, as categorias dogmáticas mais específicas – ação, tipo, antijuridicidade, culpabilidade –, o tal aparato conceitual básico: o desenvolvimento do instrumental da teoria das normas no final do século 19 e, a enunciação do conceito de tipo[6] e a separação entre injusto e culpabilidade[7], e, para mencionar último exemplo, a crença do finalismo nas tais estruturas lógico-reais, que subjazeriam a todos os conceitos jurídico-penais e seriam, assim, oponíveis a todos os legisladores do mundo[8]. Paralelamente, o mundo anglo-saxônico produziria rica literatura sobre a justificação da pena e o conceito de crime, sem, contudo, desenvolver uma correspondente tradução analítica em forma de uma dogmática do delito que orientasse a aplicação de tipos penais.
É também a observação da história, contudo, que expõe os limites da ciência penal internacional. Em busca da linguagem comum e do aparato conceitual básico, foram edificados herméticos e tesos sistemas dedutivos, com pouca abertura para os problemas e para demais considerações político-criminais. Fiquemos com o exemplo do finalismo e suas conhecidas intransigências, como a defesa apaixonada da teoria estrita da culpabilidade[9].
A pouca disposição para o diálogo com a jurisprudência e uma certa incapacidade de convencer o legislador ajudam a explicar o fracasso dessa forma de proceder. A partir de um superdimensionamento de dogmas fundamentais, o que que ocorreu foi uma transformação da dimensão negativa da ciência penal internacional em dimensão positiva, em tentativa de imposição irredutível de verdades sistemáticas, vindas ou não da filosofia. O fato de novos modelos sistemáticos ainda apostarem nesse modo de proceder[10] nos conduz à afirmação atual, explorada pelos “modernos”, de que estaríamos diante da morte da pretensão universalista, como se estivéssemos ante uma encruzilhada entre pragmatismo e exageros sistemáticos ou “teóricos”.
Não tenho tempo para discorrer sobre o retumbante equívoco escondido por trás dessa falsa alternativa, e nem a via oral seria a melhor forma de fazê-lo. Talvez baste mencionar que a construção de um sistema a partir de ideias fundamentais recolhidas da filosofia do direito e da filosofia moral e política, bem como a edificação de um aparato conceitual básico que esteja aberto aos problemas reais e práticos, encontrou cristalina tradução, por exemplo, no Projeto Alternativo de Código Penal apresentado em 1966 na Alemanha: lá, via-se bem a divisão de trabalho entre reflexões teóricas profundas e atenção aos problemas que se apresentavam, bastando citar a descriminalização no setor do Direito Penal sexual e a atenção concedida aos problemas práticos da execução da pena privativa de liberdade[11]. Essa interação entre sistema e problema anima as reflexões de uma série de penalistas, declaradamente influenciados pelos estudos seminais de Roxin.[12] O frescor desses estudos decorre, precisamente, dessa combinação bem temperada entre solidez teórica e abertura aos casos.
Se olharmos mais detidamente, a ciência penal internacional revela ser mais do que uma vertente dogmática. A ela subjaz um indispensável programa humanista, baseado na tentativa de distinguir – para usar o par conceitual de Kant – Legalidade e Moralidade, de “desmoralizar” o Direito Penal, como tarefa permanente que conecta gerações. Esse ponto de partida, que deita suas raízes na filosofia do direito, encontrará sua expressão em cada solução dogmática concreta, destinada a resolver os problemas da vida real. Em estudo recente, defendi a tese de que a abertura sistemática ao problema, proporcionada sobretudo pelo labor de Roxin, encontra fundamento sólido na filosofia do direito[13]. Não se trata de “intuicionismo aleatório”, mas de execução in concreto de elaborações mais fundamentais, enfim, de filosofia do direito em ação. Quem despreza essas grandes perguntas, talvez sem sabê-lo, abandona o projeto humanista encetado pelo liberalismo jurídico-penal.
Esse empreendimento faz-se ainda mais relevante na atual urdidura histórica, em que se observa uma remoralização a olhos vistos do Direito Penal[14]. Em sociedades fragmentadas, é natural que cada setor vocalize as suas pretensões, mais ou menos legítimas, também em forma de tipos penais. A situação é inusitada. O penalismo liberal vanguardista das décadas de 60 e 70 do século 20, que lutou por expurgar os tipos penais que expressavam convicções morais supostamente dominantes – como o que proibia relações homossexuais entre adultos –, teria grandes dificuldades atualmente em cumprir o seu ideal: os que destoam ou recomendam limites à criação de tipos penais acolhedores de novas pretensões morais recebem, desde logo, a pecha de “conservadores” ou reacionários. Argumentos universais, como a proibição de analogia in malam partem, o princípio da culpabilidade – que proscreve qualquer forma direita ou indireta de responsabilização pela posição –, o respeito à autonomia da pessoa humana – que desaconselha a formulação de tipos penais baseados em um paternalismo “duro”[15] –, perderam a sua força de convencimento e de sensibilização, e isso deveria nos preocupar profundamente. Afinal, o que teriam os que negam a possibilidade de uma ciência penal internacional a dizer a um legislador que restabelecesse o versari in re illicita para crimes qualificados pelo resultado, que excluísse os efeitos exculpantes de erros de proibição, que criminalizasse modos de ser, ou que estipulasse formas de responsabilidade pela posição? Recorreriam, fagueiros, à Constituição de seu país? E se ela os decepcionasse ou não os socorresse?
Convém refletir sobre o porvir, sobre o futuro da ciência penal internacional. O caminho para o futuro aponta, a meu juízo, para a realização integral das possibilidades do projeto humanista da ciência penal internacional, sem incorrer nos exageros de outrora. O desafio é o de continuar a desenvolver categorias dogmáticas que expressem o núcleo intangível de nossa disciplina, mas com margem que permita o ingresso de considerações preventivas, de modo a abrir diálogo com outros países, o legislador e a jurisprudência. A ciência penal internacional prepara as soluções concretas, concede-lhes as margens, oferece-lhes o instrumental. Ela não pretende se impor, mas convencer.
Esse núcleo intangível que nos une e em torno do qual construímos nossos castelos – ensinou-nos o laureado de ontem, mas já chego a esse ponto – é o conceito de pena, como a reação que importa em supressão de direitos inatos: a pena toca o ser humano naquilo que ele tem antes do Estado, em seu corpo, sua vida, sua liberdade[16]. A teoria do delito é o conjunto de barreiras para que se chegue à pena, é a pavimentação linguística da restrição da liberdade. A pena é o começo e o fim da reflexão jurídico-penal, é a nossa linguagem comum[17]. Por isso somos nós, penalistas, sujeitos eternamente desconfiados, por vezes até mesmo avessos a inovações. É que as inovações dos “modernos” ou acabam em arcaicos cárceres, ou já não merecem o nome de Direito Penal..
Por fim, gostaria de destacar apenas algo que talvez soe como obviedade: o projeto da ciência penal internacional deve ser implementado a partir de uma restruturação do ambiente científico, que estimule o diálogo e evite a tentação imperialista – os colegas que aqui estão conhecem a reclamação de que a Alemanha, embora receba muitos estrangeiros, pouco recepciona o que ocorre na Espanha, em Portugal, na América Latina ou no mundo anglo-saxônico. O maior exemplo de como alterações pragmáticas podem reverter esse quadro foi a gestão de Jürgen Wolter no Goltdammer´s Archiv für Strafrecht, revista mais antiga e mais prestigiada da ciência penal europeia: a pluralidade dos cadernos, a publicação dos textos de estrangeiros ao lado dos autores alemães – e não em seção apartada, como se usa fazer, por exemplo, na famosa Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) –, a destinação de cadernos específicos em homenagem de ilustres penalistas espanhóis – como Mir Puig e Luzón Peña –, a publicação simultânea em várias línguas, entre outras iniciativas pontuais, mas impactantes a longo prazo. Um projeto humanista que aposta no diálogo entre os penalistas do mundo deve encontrar vocalização em fóruns que traduzam essa horizontalidade, que fomentem a construção de nossa linguagem comum.
3) Conclusão
Gostaria de encerrar a minha breve intervenção.
Uma ciência penal internacional, ciente de seus limites, é não apenas possível como imprescindível para a criação de limites externos à atividade do Estado. O sucesso do incumprido projeto humanista depende, em última análise, de uma ciência penal internacional.
Permitam-me algumas palavras finais, que se justificam pelo ensejo que nos reúne, hoje, nesta Universidade em que desfilaram grandes cientistas do tempo passado, a saber: o prêmio que a “Berlin-Brandenburgische Akademie der Wissenschaft” dedicou ontem, dia 21 de outubro de 2021, a Luís Greco, honraria apenas raramente concedida a juristas alemães – eis que a academia reúne cientistas de todas as áreas do conhecimento –, e inédita para um jurista estrangeiro radicado na Alemanha. Esse fato, o de um jurista nascido em outro continente receber um dos maiores prêmios existentes no contexto europeu, é, bem vistas as coisas, prova inequívoca da universalidade do fazer científico.
Nada mais justo. Se a ciência penal internacional fosse de carne e osso, tivesse nome e endereço, andasse pelas ruas, ela se chamaria Luís Greco e traria um cão a reboque. Luís é o elã vital de nossa ciência, o istmo que une os penalistas do mundo, a fonte que nos constrange pelo exemplo de quem exerce seu mister por vocação. Ele é sobretudo um inveterado humanista, alguém que acredita até a medula na experiência humana em toda sua complexidade e fragilidade, e que reage, altivo, contra toda forma de submissão do indivíduo à voracidade do Estado e às imposições do espírito do tempo – que, entre outras coisas, atualmente parece reduzir e, assim, degradar o labor científico a uma espécie de “carta de boas intenções”. Luís pratica ciência penal em pé, não de joelhos. Por nunca ter buscado prêmio nenhum, recebeu um dos maiores.
Eu não sei, caros colegas, se a ciência penal internacional, como projeto humanista de uma geração, tem futuro. O que eu sei é que, sem Luís Greco, ela certamente não tem.
Muito obrigado.
[1] Expressão de Hörnle, Plädoyer für eine transnationale Strafrechtswissenschaft, Die Verfassung moderner Strafrechtspflege. Symposium für Joachim Vogel, Baden Baden, 2016, p. 289 e ss.
[2] Cf. em especial Greco, Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, Berlin, 2015, p. 41 e ss.; Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. 1, 5ª ed., München, 2020, § 7 nm. 85x, com amplas referências.
[3] Sobre os perigos dos chamados legal transplants, Greco/Leite, Die „Rezeption“ der Tat- und Organisationsherrschaft im brasilianischen Wirtschaftsstrafrecht, ZIS 2014, p. 285 e ss. (disponível em português em: https://www.zis-online.com/dat/artikel/2015_7-8_937.pdf ).
[4] Cf. Greco, Strafprozesstheorie, p. 45 e ss.; agora também em Greco, As razões do Direito Penal, Orgs. Viana/Montenegro/Gleizer, Madri/São Paulo, 2010.
[5] Cf. a vasta literatura em Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 3.
[6] Para a evolução do conceito Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 10 nm. 7 e ss.
[7] Cf. principalmente Schünemann, Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld, Coimbra-Symposium für Claus Roxin, Köln etc., 1995, p. 149 e ss.
[8] Para uma avaliação ponderada do finalismo Roxin, Finalismo: um balanço entre seus méritos e deficiências, trad. M. Coelho, in: Roxin, Novos estudos de direito penal, Org. A. Leite, Madrid/São Paulo, 2014, p. 116 e ss.
[9] Por todos, Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., Berlin, 1969, p. 168 e ss.
[10] Um panorama (crítico) dos mais importantes novos esforços em Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 7 nm. 33a e ss.
[11] Em detalhe Greco/Roger, Strafrechtsreform als Wissenschaft. Zum 50-jährigen Jubiläum des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches 1966, JZ 2016, p. 1125 e ss.
[12] Cf. apenas Greco/Leite, Claus Roxin, jovem nonagenário, Jota: Penal em Foco, publicado em 17 de maio de 2021, https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/penal-em-foco/claus-roxin-jovem-nonagenario-17052021
[13] Leite, Die strafrechtliche Begriffsbildung zwischen Legalität und Moralität. Entmoralisierung des Strafrechts als permanente Aufgabe, GA 2021, p. 278 e ss.
[14] Por último, Hörnle, Große Erzählungen in der Strafrechtsentwicklung, FS Sieber, Berlin, 2021, p. 45 e ss. (54); ver também Neumann, Die Strafbarkeit des „Marktteilnehmers“, FS Kargl, Berlin, 2015, p. 347 e ss.
[15] Para uma crítica, Schünemann, A crítica ao paternalismo jurídico-penal: um trabalho de Sísifo?, in: Schünemann, Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, org. Greco, Madrid/São Paulo, 2013, p. 91 e ss.
[16] Sobre esse conceito, Greco, Strafprozesstheorie, p. 653 e ss.; Leite, Notstand und Strafe, Berlin, 2019, p. 189, 193 e ss.
[17] Assim me manifestei em Leite, La lucha por uma auténtica ciencia jurídico penal (y procesal), InDret 2020, p. 618 e ss. (acessível em: https://indret.com/wp-content/uploads/2020/07/1556.pdf ).