Juízo de Valor

Direito do Trabalho

A vacina contra a Covid-19 nas relações de trabalho

Direito de recusa vs. poder hierárquico. Quid iuris?

vacina contra a covid-19
Fábrica de vacinas Bthek Biotecnologia, da União Química / Crédito: Renato Alves / Agência Brasília

Caríssimos, neste mês de janeiro a Coluna Juízo de Valordebruça-se sobre o que talvez venha a ser, nos próximos meses, o tema mais polêmico do chamado “Direito do Trabalho de emergência”, urdido nos umbrais pandêmicos em que o mundo mergulhou desde as primícias de 2020: pode o trabalhador ser obrigado a se vacinar, como condição “sine qua non” para que seja admitido ou mantido em seu emprego? Ou, ao revés, tal exigência extrapolaria dos limites do poder hierárquico patronal, vulnerando liberdades públicas para aquém do seu núcleo constitucional irredutível?

O debate torna-se especialmente relevante quando se constata que, no Brasil, chegamos já a 217.037 mortos e a 8.844.577 casos acumulados de contaminação (SUS Analítico, on line), para uma população aproximada de 210 milhões de habitantes. Noutras palavras, mais de 4% (quatro por cento) da população total do país foi ou ainda está infectado, o que revela a premência de ações drásticas de contenção e de prevenção (a incluir, por evidente, a aplicação universal das vacinas recém-sintetizadas). Por outro lado, sempre haverá a perspectiva das liberdades públicas: o Estado pode obrigar o cidadão a se vacinar? E, possa ou não, o que dizer do empregador? Poderá (também)?

Vejamos.

  1. Introdução

A humanidade atravessa um período histórico sem precedentes. Ainda que já tenha se defrontado com várias outras pandemias, algumas mais reconhecidas (como a da gripe espanhola, de 1918) e outras nem tanto (como a pandemia da AIDS, com a qual aprendemos a conviver), por certo que a pandemia de COVID-19 tem gerado uma situação caótica, em nível universal, como jamais se viu. Em nosso país, como dito, a pandemia já dura desde março de 2020. (SILVA, 2020, online).

Mais recentemente, porém, notícias alvissareiras trouxeram luzes de esperança. Em 17/1/2021, finalmente, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em decisão colegiada unânime, pautada por critérios científicos, autorizou, ainda que em caráter emergencial, o uso das vacinas CoronaVac (produzida pelo Instituto Butantan em parceria com o laboratório chinês Sinovac) e AstraZeneca (a ser produzida em parceria da Fiocruz com a Universidade de Oxford) no território brasileiro. (G1.GLOBO, online).

É certo, por outro lado, que a vacinação terá de seguir um calendário nacional, atendendo prioridades, e provavelmente não será possível vacinar todos os brasileiros neste ano. Daí porque ainda serão necessárias todas as medidas de prevenção amplamente divulgadas, inclusive o isolamento social e até mesmo o lockdown em situações mais graves.

Sabemos bem o quanto tais medidas – necessárias, repise-se – têm influenciado negativamente na atividade de produção e circulação de bens e serviços; e, em especial, no dito setor terciário (comércio e serviços), por envolver atividades nas quais se lida diretamente com o público em maior amplitude. Da mesma forma, no campo das relações de trabalho, os reflexos imediatos do isolamento social são absurdamente intensos, trazendo à tona o tema da centralidade do trabalho humano.

Nessa linha, veem-se empresas que não conseguem honrar as obrigações trabalhistas de seus empregados, em razão da abrupta queda de demanda; e, bem assim, trabalhadores informais que ficam à mercê de programas governamentais, autônomos que se veem completamente sem renda e uma infinidade de situações de empobrecimento da população. Como dissemos em outros contextos, a Covid 19 não é uma doença “democrática”, diversamente do que algumas vozes mais desavisadas chegaram a sugerir. Com efeito, a doença tem ceifado mais agudamente as vidas de pretos, pardos e pobres,[1] além da maior letalidade entre homens e idosos (e, já por isso, chegamos a designá-la como doença sindêmica – e não endêmica – em outros escritos). (v. FELICIANO, MAENO, CARMO, HENRIQUES, 2021).

De outra mirada, deve-se ter em consideração a situação de inúmeros trabalhadores que não podem parar, por prestarem labor em atividades consideradas essenciais à manutenção da mínima organização social e, sobretudo, ao imediato socorro às vítimas do insidioso vírus, em hospitais, farmácias e congêneres. E que, por isso mesmo, estão muito mais expostos ao contágio.

Nessa senda, para que as atividades econômicas retornem ao pleno funcionamento e haja a manutenção dos empregos, bem como para que os tantos desempregados possam ter alento na procura por vagas de trabalho, com mínima segurança sanitária, exigem-se esforços concentrados, coligados e coordenado de Estado, empresas e sociedade civil, na precisa direção do que dispõem os arts. 196, 197 e 225, caput, da Constituição da República. Com efeito, tanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – incluído o do trabalho – como o direito à saúde pública são direitos de natureza pública, difusa e intergeracional, que encimam os interesses individuais e de classes (inclusive para os efeitos do art. 8º, caput, in fine, da CLT).

Eis o que nos leva ao primeiro grande debate no tema aqui ventilado: a obrigatoriedade da vacina. Não há dúvida de que a vacinação em massa da população – ainda que segundo um cronograma preestabelecido – torna-se, nesse momento, a medida mais eficiente para a superação da pandemia. O mundo todo está engajado nessa tarefa, tendo à frente, neste momento, Israel (27,1%[2]), Emirados Árabes Unidos (19%), Reino Unido (6,4%), Estados Unidos (3,7%) e Itália (1,9%). (BBC, 18 jan. 2021). Trata-se, portanto, de uma seriíssima questão de saúde pública; e de saúde dos trabalhadores, em particular, pois o Estado e as empresas devem oferecer a máxima proteção ao bem maior dos trabalhadores: sua saúde laboral, extensão física de seu próprio direito à vida, o mais essencial de todos. Trata-se do dever acessório de indenidade psicofísica, pelo qual,

“[…] no exercício de suas atividades econômicas ou sociais, e na medida dos respectivos riscos (inerentes, criados e/ou incrementados), o empregador tem o dever de adotar todas as medidas necessárias à tutela da integridade psicofísica e moral dos seus trabalhadores, de acordo com a legislação em vigor, as particularidade do trabalho prestado, a experiência subministrada pela observação do que ordinariamente acontece e a evolução do estado da técnica.” (FELICIANO, 2021)

Nessa medida, portanto, ao menos na perspectiva deontológica, a vacinação é medida que se impõe, no macrocosmo (sociedade civil) e nos seus microcosmos (como são, e.g., as comunidades laborais). Mas há, por outro lado, os limites das liberdades públicas; e entre nós, em particular, a premissa constitucional de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II).

Disto emerge uma questão trabalhista de primeira grandeza, que, dissemos há pouco, começa a preocupar os atores jurídicos: a empresa pode obrigar o seu empregado a tomar a vacina contra a COVID-19? Ou, o que é o mesmo, pode o empregado se recusar a tomar essa vacina, na perspectiva da sua condição hierárquica na relação de emprego? E, se acaso não houver o direito de recusa, o empregador poderá dispensá-lo por justa causa, já que a recusa seria injustificada?

Tem, portanto, este breve estudo o objetivo de investigar as teses que podem ser utilizadas para a solução dessas questões, bem como o de apontar possíveis caminhos hermenêuticos que nos levem a bem equacioná-las, em um contexto de genuína colisão de direitos fundamentais. Para tanto, entram em jogo e discussão os seguintes aspectos: (i) a extensão da proteção ao meio ambiente de trabalho; (ii) o direito de recusa do trabalhador; (iii) o poder empregatício no que toca às medidas de proteção; (iv) a proporcionalidade para a solução da colisão de direitos; e (v) a busca de uma solução equânime.

Voilà.

  1. O meio ambiente de trabalho: medidas de proteção

De saída, convém recordar que todas as pessoas têm, em nosso país, o direito que fundamental à proteção do meio ambiente em geral. Veja-se o teor do art. 225, caput, da CRFB/88, já reportado acima:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

Quanto ao meio ambiente de trabalho, José Afonso da Silva aponta para a necessidade de lhe reservar um tratamento especial, porque se trata do local em que o trabalhador passa boa parte de sua vida, sendo que sua qualidade de vida está, por isso mesmo, em íntima dependência com a qualidade daquele ambiente (SILVA, 2004, p. 70).

Não por outra razão, há uma estreita relação entre o meio ambiente geral e o do trabalho, a qual encontra eco na assertiva de que a saúde do trabalhador é espécie do gênero direito à saúde, razão pela qual o art. 200, inciso VIII, da CF elenca, dentre as atribuições do SUS, a de colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O mesmo se dá em inúmeras constituições estaduais (e.g., Constituição do Estado de São Paulo, artigo 223, VI; Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, art. 243, XV; Constituição do Estado do Ceará, art. 248, XVII; Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 190, VIII; Constituição do Estado de Goiás, art. 153, VII; Constituição do Estado do Pará, art. 270, XIV; e assim sucessivamente). E, como bem aponta a doutrina, a proteção ao meio ambiente laboral pressupõe atividades de prevenção (e precaução) de acidentes e adoecimentos ocupacionais, para o que se faz necessário o cumprimento de uma extensa normativa, começando pela Constituição, passando pelas normas internacionais – destacando-se aqui as Convenções n. 148, 155 e 161 da OIT –, passando ainda por toda a legislação infraconstitucional (tanto a geral, como a Lei 6.938/1981, como a específica, como a CLT, no capítulo V do seu título II) e desaguando nas famosas Normas Regulamentadoras (NRs) do antigo Ministério do Trabalho (e Emprego), atualmente Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, ligada ao Ministério da Economia, no governo de plantão.

Ora, se o ambiente de trabalho integra o meio ambiente geral, também no estabelecimento do empregador o trabalhador tem o direito de esperar condições que lhe assegurem uma boa qualidade de trabalho e, por via de consequência, de vida. Já por isso, é cada vez mais recorrente o conceito híbrido de qualidade de vida no trabalho (ou “QVT”), de crescente interesse na Ciência da Administração, que

“[…] pode ser dividido e fundamentado em três conjuntos de diretrizes para investigação do tema:

  • Ponto de vista social: congrega o trabalho na vida das pessoas e suas diversas implicações (econômica, política, tecnológica e cultural). Busca harmonizar o bem-estar do trabalhador e a satisfação dos clientes/cidadãos sem se abster dos imperativos de eficiência e eficácia.
  • Ponto de vista das organizações: utiliza e vê a QVT como uma forma de compreender e combater ou amenizar diversos problemas existentes nos ambientes corporativos.
  • Ponto de vista acadêmico: busca a reflexão sobre o papel e o campo de intervenção das ciências do trabalho e da saúde, o que é fundamental para a evolução da abordagem clássica de QVT.” (KLEIN, PEREIRA, LEMOS, 2019)[3]

O dever, porém, não se cinge à pessoa do empregador. Ao revés, compete ao Estado fiscalizar o cumprimento dessas normas de proteção por parte do empregador. Não por outra razão, tanto a Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), atualmente ligada ao Ministério da Economia, como também o Ministério Público do Trabalho têm políticas internas e esforços sistêmicos dedicados especificamente à preservação do equilíbrio do meio ambiente de trabalho (veja-se, respectivamente, o CANPAT – Campanha Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho – e o CGSST – Coordenação-Geral de Segurança e Saúde no Trabalho –, junto à SIT, e o CODEMAT – Coordenadoria Nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho –, junto ao MPT).

Enfim, quanto àqueles precitados diplomas, que são fontes formais do Direito Ambiental do Trabalho, os que produzem efeitos mais concretos na proteção à saúde do trabalhador são mesmo as NRs, em especial as seguintes, por sua generalidade (SILVA, 2014, p. 61-63):

1ª) NR-1 – totalmente modificada pela Portaria n. 6.730, de 9 de março de 2020, que instituiu o Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR, a ser implantando pelas organizações empresariais, por estabelecimento, a fim de: a) evitar os riscos ocupacionais que possam ser originados no trabalho; b) identificar os perigos e possíveis lesões ou agravos à saúde; c) avaliar os riscos ocupacionais indicando o nível de risco; d) classificar os riscos ocupacionais para determinar a necessidade de adoção de medidas de prevenção; e) implementar medidas de prevenção, de acordo com a classificação de risco e na ordem de prioridade estabelecida na alínea “g” do subitem 1.4.1; e f) acompanhar o controle dos riscos ocupacionais” (item 1.5.3.2); além disso, as organizações devem “considerar as condições de trabalho, nos termos da NR-17”, extensa normativa sobre a ergonomia no ambiente de trabalho (item 1.5.3.2.1);

2ª) NR-3 – diante de laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para os trabalhadores, o Auditor Fiscal do Trabalho poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou ainda embargar obra; ademais, ele poderá determinar “a necessidade de paralisação das atividades relacionadas à situação de risco e a adoção imediata de medidas de prevenção e precaução para o saneamento do risco” (item 3.4.3.1), para a prevenção de acidentes e doenças do trabalho;

3ª) NR-4 – as empresas públicas e privadas que possuem empregados regidos pela CLT têm a obrigação de manter Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho – SESMT, “com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho” (item 4.1), com a devida participação de profissionais da área, conforme o risco da sua atividade principal e a quantidade de empregados (Quadros 1 e 2);

4ª) NR-5 – os empregadores são obrigados a organizar e manter funcionando em seus estabelecimentos uma Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, cujo objetivo é “a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho”, a fim de “tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador” (item 5.1), dependendo do número de empregados;

5ª) NR-6 – é obrigatório o fornecimento gratuito de equipamento de proteção individual – EPI, adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento (item 6.3), independentemente da quantidade de empregados;

6ª) NR-7 – os empregadores estão obrigados a elaborar e implementar o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, com o objetivo de promoção e preservação da saúde dos seus empregados “em relação aos riscos ocupacionais, conforme avaliação de riscos do Programa de Gerenciamento de Risco – PGR da organização” (item 7.1.1), bem como a indicar um “médico do trabalho responsável pelo PCMSO” (item 7.4.1, “c”);

7ª) NR-17 – os empregadores estão obrigados a adotar parâmetros que “permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente” (17.1), quanto ao levantamento de peso, transporte e descarga de materiais, iluminação, ritmo e intensidade de trabalho (inclusive na digitação), organização do trabalho etc.;

8ª) NR- 24 – os empregadores estão adstritos à observância de “condições mínimas de higiene e de conforto a serem observadas pelas organizações, devendo o dimensionamento de todas as instalações regulamentadas por esta NR ter como base o número de trabalhadores usuários do turno com maior contingente” (24.1.1), o que determina, p. ex., o número e as características das instalações sanitárias em cada local de trabalho; e

9ª) NR- 38 – os empregadores deverão implementar o já referido Programa de Gerenciamento de Riscos, que deve gerir basicamente os mesmos riscos alcançados pelo PPRA, porém de modo mais abrangente, abarcando outros riscos antes ignorados ao nível da NR 9 (e, para sinalizar essa maior “abrangência”, ter-se-ia optado por excluir o termo “ambiental”, o que nos parece equivocado).

Bem se vê, então, que há uma extensa normativa que precisa ser cumprida pelos empregadores, sob a fiscalização do Estado, para que se evite, ao máximo, acidentes típicos e adoecimentos ocupacionais, que geram inúmeros danos aos trabalhadores – morte, incapacidades etc. –, com prejuízo ao erário – benefícios previdenciários a serem custeados por toda a sociedade – e aos empregadores, que podem, inclusive, ser condenados à reparação desses danos em ações indenizatórias promovidas pelos trabalhadores e em ações regressivas de ressarcimento ajuizadas pela União/PGF (Lei 8.213/1991, art. 120, I).

Seria despiciendo afirmar que, por isso mesmo, o empregador tem o poder-dever de exigir que seus empregados cumpram efetivamente essas normas de proteção, fazendo sua parte nessa ação coletiva para a prevenção de acidentes e adoecimentos. Daí porque, p. ex., ele tem o poder de exigir a utilização de todos os EPIs colocados à disposição dos trabalhadores e, conforme o caso, dos equipamentos de proteção coletiva – EPCs; a resistência do trabalhador, nesse particular, configura inclusive infração disciplinar (CLT, art. 158, par. único).

Desse dispositivo, aliás, extrai-se a conclusão de que os trabalhadores têm, por sua vez, a obrigação – e bem assim, no campo da ordem pública social, o dever – de cumprir todas as diretrizes passadas pelo empregador, em matéria de saúde e segurança do trabalho, bem como o de usar adequadamente os equipamentos de proteção que são colocados à sua disposição, como resulta claríssimo do item 1.4.2 da NR-1, a seguir transcrito:

“[…] Cabe ao trabalhador:

 

  1. a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo empregador;
  2. b) submeter-se aos exames médicos previstos nas NR;
  3. c) colaborar com a organização na aplicação das NR; e
  4. d) usar o equipamento de proteção individual fornecido pelo empregador.”

E, com efeito, o trabalhador pode ser inclusive dispensado com justa causa, sob a hipótese do art. 482, “h”, da CLT (ou, a depender da hipótese, alíneas “a”, “b”, “e” ou “j”), se não cumprir as determinações do empregador nesse sentido. Veja-se, a propósito, o quanto disposto no item 1.4.2.1 da mesma NR-1: “Constitui ato faltoso a recusa injustificada do empregado ao cumprimento do disposto nas alíneas do subitem anterior”. E na alínea “d” está justamente a obrigação de usar os EPIs fornecidos a tempo e modo pelo empregador.

  1. O direito de recusa do trabalhador para a proteção da sua saúde

Obviamente, o trabalhador não tem apenas obrigações quando o assunto é proteção à saúde laboral. Ele tem inúmeros direitos, não somente a prestações por parte do empregador – dentre elas os treinamentos necessários, a transmissão das informações mais completas possíveis e o fornecimento dos equipamentos de proteção adequados –, mas também a abstenções.

Nesse leque de abstenções, o direito mais significativo do trabalhador no meio ambiente de trabalho é o que diz respeito ao seu poder de recusar-se a trabalhar em local sem a devida segurança ou sem a devida proteção aos riscos ocupacionais. O direito de recusa do trabalhador – ou, como dissemos alhures, o direito de resistência (FELICIANO, 2002) – pode ser considerado um direito fundamental, conquanto não esteja previsto expressamente na Carta Maior. Ele emana do catálogo aberto de direitos fundamentais, em especial porque o caput do art. 7º da CF assegura a todos os trabalhadores a integração, ao seu rol de direitos essenciais, de outros direitos que melhorem sua condição social; e, bem assim, do próprio art. 5º, §2º, da Constituição, que preordena a existência de um “bloco de constitucionalidade” fora do texto constitucional formal e agrega o direito positivado pelo artigo 13 da Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil (Decreto 1.254/1994). Reza o preceito (que deve ser lido combinadamente com o art. 19, “f”, do mesmo convênio):

“Em conformidade com a prática e as condições nacionais deverá ser protegido, de consequências injustificadas, todo trabalhador que julgar necessário interromper uma situação de trabalho por considerar, por motivos razoáveis, que ela envolve um perigo iminente e grave para sua vida ou sua saúde.”

Essa redação, a propósito, está em consonância com o Anexo LI do Decreto n. 10.088, de 5 de novembro de 2019, que consolidou os atos normativos editados pelo Poder Executivo Federal, reunindo, num só repertório, as convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pela República Federativa do Brasil, conforme a ordem cronológica de sua promulgação (art. 2º).

No caso, trata-se de um direito que vai além de qualquer clausularidade contratual ou da própria dimensão social do trabalho, porque o direito de recusa a laborar em condições iminente ou gravemente perigosas visa à proteção da própria vida do trabalhador; ou, no mínimo, de sua saúde (integridade física e psíquica). Não por outra razão, a NR-1, em sua nova redação, passou a enunciar com clareza solar esse direito fundamental. Veja-se:

“1.4.3 O trabalhador poderá interromper suas atividades quando constatar uma situação de trabalho onde, a seu ver, envolva um risco grave e iminente para a sua vida e saúde, informando imediatamente ao seu superior hierárquico.

1.4.3.1 Comprovada pelo empregador a situação de grave e iminente risco, não poderá ser exigida a volta dos trabalhadores à atividade enquanto não sejam tomadas as medidas corretivas.”

Com efeito, o direito de recusa está diretamente relacionado ao princípio da indisponibilidade dos direitos laborais, dentre eles avultando o direito à proteção da saúde do trabalhador. Na lição de Mauricio Godinho Delgado, esse direito é de indisponibilidade absoluta. Leia-se:

Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. (DELGADO, 2019, p. 253)

Logo, o trabalhador tem o direito absolutamente indisponível de exigir a aplicabilidade, pelo empregador, das normas de proteção à sua saúde, o que implica dizer, por via oblíqua, que, se não cumpridas essas normas, e mormente quando houver risco grave e iminente de acidentes e adoecimentos, ele terá o direito de se recusar à continuidade da prestação de serviços, resistindo licitamente ao poder hierárquico. É, aliás, o direito fundamental que também está na base do art. 160 da CLT e da NR 3 (embora, nesse caso, sob o pálio da ação administrativa).

Noutras palavras, o direito de resistência impõe limites ao poder diretivo do empregador, de tal forma que o dever de subordinação do empregado deixa de ser exigível quando ele se deparar com situações que impliquem riscos graves e/ou iminentes à sua vida ou à sua saúde. E, como já afirmado, esse direito de recusa encontra campo bastante fértil quando o empregador não lhe fornece os equipamentos de proteção que se fizerem necessários à neutralização dos efeitos nocivos do ambiente laboral.

Passemos, pois, a pensá-lo para o nosso atual tema e contexto.

A rigor, o direito de resistência torna-se ainda mais nítido em época de pandemia, diante do altíssimo risco de contágio. A transmissibilidade do vírus SARS-CoV-2 é alarmante; e os seus níveis de letalidade são igualmente acentuados, se considerados os chamados “grupos de risco” (e, agora, as novas cepas virais, como a sul-africana). Na realidade, o SARS-CoV-2 não é, até o presente momento, completamente compreendido pelas ciências médicas; mas, na perspectiva da saúde coletiva e dos seus predicamentos classificatórios, tem se revelado um vírus de alta capacidade de disseminação, de alta infectividade, de média patogenicidade, de média virulência e de poder imunogênico ainda duvidoso (o que se traduz nas dificuldades constatadas durante os esforços de sintetização de vacinas, inclusive quanto ao seu “prazo de validade”). (FELICIANO, MAENO, CARMO, HENRIQUES, 2021) E, no caso brasileiro, deve-se agregar a esse dado universal, de base biológica, o dado político-sociológico: o Brasil não se preparou adequadamente para enfrentar a pandemia. O caos por que passa a saúde pública brasileira, em especial nas cidades de Manaus (AM) e Belém (PA), é sinal evidente disso; e, mais, é sinal inexorável de que os trabalhadores têm, sim, o direito de se recusar a trabalhar em ambiente no qual o empregador não forneça os itens de segurança necessários e não exija o cumprimento – por colegas de trabalho e clientes – de todas as medidas recomendadas (dentre as quais o fornecimento e uso de máscaras, de álcool em gel, o distanciamento mínimo, o isolamento dos infectados etc.). Já o dissemos em outra ocasião:

[…] Por fim, convém recordar que a Convenção nº 155 da OIT, em resguardo aos relevantíssimos bens jurídicos por ela protegidos (e igualmente tutelados pelos artigos 7º, XXII, e 225, caput, da Constituição Federal), legitima a paralisação do trabalho por parte dos próprios obreiros, “ex vi” de seus artigos 13 e 19, “f”, ante a constatação de um risco grave e iminente à sua vida ou à sua saúde. É também o que reza, no Estado de São Paulo, o art. 229, §2º, da Constituição estadual. Será justamente esse o caso se os trabalhadores estiverem diante do risco iminente de transmissão comunitária do coronavírus no meio ambiente de trabalho, dada a inegável gravidade da COVID-19 (seja pelas altíssimas taxas de transmissibilidade, seja pela relativa letalidade – especialmente nos grupos de risco –, seja ainda pela inexistência de vacina conhecida). […]             Esse direito de resistência, se exercido coletivamente, configurará clara hipótese de greve ambiental, à qual não se aplica a regra do art. 7º, caput, in fine, da Lei 7.783/1989, eis que assegurados aos trabalhadores a integralidade dos direitos trabalhistas do período (“sem prejuízo de quaisquer direitos”), independentemente de negociação coletiva ou do exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho. A greve ambiental é, nessa vereda, a manifestação coletiva de um direito constitucional de resistência que “tem por finalidade resguardar a segurança, a saúde e a higiene do trabalhador em face da degradação ambiental.” (FELICIANO, LEMGRUBER, 2020)

Mesmo nas atividades essenciais, que não podem ser interrompidas durante a pandemia, como hospitais e tantas outras, os trabalhadores têm o direito indisponível de recusa ao trabalho, para protegerem a si próprios, seus familiares e os membros da comunidade em que vivem, em condições de risco grave e/ou iminente à sua vida ou integridade. Até porque, comprovado o risco intenso de contágio, a abstenção de trabalho não poderia ser considerada ato ilícito: consubstanciaria um ato de legítima defesa da vida (e da saúde) própria e, por extensão, das pessoas próximas – mesmo à falta das normas do art. 13 da Convenção OIT 155 e do item 1.4.3 da NR -1, diga-se –, aplicando-se, nesse caso, a regra do art. 188 do Código Civil de 2002. Afinal, não configuram atos ilícitos “os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” (inciso I do art. 188).

Contudo, questão diametralmente oposta é a de se saber se o trabalhador, tendo a ele sido oferecida uma medida de proteção, poder se recusar a adotá-la. Quando recomendável uma cirurgia ao trabalhador, especialmente para a reparação de danos estéticos decorrentes de acidente do trabalho, sabe-se que, pelo alto risco de morte que envolve o procedimento específico, ele pode recusar-se à cirurgia oferecida. Agora, em meio a uma pandemia que segue em aclive, e tendo sido aprovada uma vacina com grau bastante de eficácia pelos órgãos de controle (no caso da Coronavac, eficácia geral de 50,38%; no caso das vacinas da Pfizer, Moderna e Astrazeneca, 95%, 94,1% e 70%, respectivamente), que será disponibilizada gratuitamente ao trabalhador pelo Sistema Único de Saúde, pode ele se recusar a tomar a vacina, invocando a sua liberdade de agir e/ou de expressão e pensamento? Ou aqui estaríamos diante de situação distinta e absolutamente nova, a exigir, portanto, solução criativa (e nova) dos atores jurídicos?

É o que iremos analisar no próximo tópico.

  1. A colisão de direitos em torno da vacinação: direito de recusa vs. poder hierárquico patronal

Diante de tudo o quanto visto até esta parte, a primeira noção que se pode desenvolver é a de que o direito de recusa do trabalhador em matéria ambiental se relaciona à prevenção contra os riscos graves e iminentes de acidentes e adoecimentos. Daí que, se o risco de agravo à sua saúde provém exatamente da grande possibilidade de contágio – mesmo com a adoção das medidas (paliativas) recomendadas antes da aprovação de vacinas – e agora temos vacinas aprovadas pela ANVISA, o risco grave e iminente de adoecimento viria da falta de vacinação e não de sua obrigatoriedade. Logo, essa recusa teria de ser pensada em outra perspectiva: a da sua liberdade de agir (CRFB, art. 5º, II), ou ainda a da sua liberdade de pensamento e de opinião (CRFB, art. 5º, IV). Daí porque, como já ponderamos de início, há também aspectos políticos, filosóficos e até religiosos – dentre outros de convicção pessoal –, que podem ser invocados pelos trabalhadores que não querem se submeter à vacinação.

Como, então, resolver essa difícil equação? Se o empregador tem de tomar todas as medidas ao seu alcance, inclusive as de precaução, que incluem as novidades tecnológicas e/ou científicas, para a preservação da saúde dos seus empregados, seria até lógico que pudesse, então, exigir a vacinação, como pode exigir o uso correto de qualquer equipamento de proteção. Não obstante, algumas objeções podem ser opostas, nessa colisão do poder-dever-direito do empregador com o direito de recusa do empregado.

O próprio Supremo Tribunal Federal já chegou a enfrentar essa questão, recentemente, exatamente em relação à Covid-19 (o que teve eminente valor político, já que autoridades públicas – e, entre elas, o Presidente da República – insistiam em posições negacionistas e insuflações antissanitárias), porém em termos mais gerais. E o fez justamente à luz da Lei 13.979/2020, que “[d]ispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019” e estabelece, no seu art. 3º, III, “d”, a possibilidade de as autoridades públicas adotarem, no âmbito de suas competências, “determinação de realização compulsória de […]  vacinação e outras medidas profiláticas”.

Digamos com mais vagar.

4.1 Há direito de recusa à vacinação?

A objeção mais séria diz respeito à (não) obrigatoriedade do uso das vacinas, aprovadas em caráter emergencial (e precário).

Quanto a essa questão, como antecipamos, o STF já se manifestou no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587, propostas diante do teor da Lei n. 13.979/2020, e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 1.267.879, no qual se discutia o direito de recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas.

Contra a compulsoriedade da vacinação, antevista no precitado art. 3º, III, “d”, da Lei 13.979/2020 – sancionada sem veto pelo Presidente Jair Bolsonaro, que depois passou a criticar tal obrigatoriedade –, foram ajuizadas as ADIs 6.586 e 6.587, cuja relatoria coube ao Ministro Ricardo Lewandowski. Em síntese, o voto do Relator foi pela constitucionalidade da vacinação compulsória, desde que não seja forçada ao nível físico (“manu militari”), como se infere da conclusão do voto:

“Isso posto, voto pela parcial procedência das ADIs 6.586/DF e 6.587/DF, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que:

(I) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e

(II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.”

Com efeito, ninguém pode ser constrangido diretamente a comparecer a um posto de vacinação, tampouco levado a força para se vacinar; não obstante, como se trata de uma questão de saúde pública, o Estado, em todas as esferas de governo, pode adotar medidas indiretas para estimular todos à vacinação, impondo aos recalcitrantes medidas restritivas (de direitos), “como multa, impedimento de frequentar determinados lugares e de se fazer matrícula em escola”. (IBDFAM, online)

Portanto, não há falar em direito de recusa à vacinação como direito absoluto, não sendo possível invocar liberdade de agir – até porque, na perspectiva do art. 5º, II, da CRFB, há lei prevendo a compulsoriedade – e tampouco liberdade de consciência e de pensamento – o que inclui as convicções filosóficas, ideológicas e religiosas – em apoio ao caráter absoluto do direito de recusa. Tanto é assim que a tese de repercussão geral fixada no ARE n. 1.267.879 foi a seguinte:

É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.”

O mesmo se dá, a propósito, em vários outros ordenamentos jurídicos. Cite-se, como exemplo, a Legge 201/1992 da República Italiana, a prever, com base no princípio da solidariedade social, uma indenização em favor dos sujeitos lesados por complicações irreversíveis, a cargo de quem se recuse a se submeter a programas nacionais de vacinação obrigatória e também a vacinas necessárias “por motivo de trabalho”, ainda que não obrigatórias (art. 1º, comma 4: […] persone che, per motivi di lavoro o per incarico del loro ufficio o per potere accedere ad uno Stato estero, si siano sottoposte a vaccinazioni che, pur non essendo obbligatorie, risultino necessarie) E, a esse respeito, a Corte costituzionale italiana manifestou-se, na sentenza n. 107/2012, pela constitucionalidade, no sentido de que

“[…] sarebbe, infatti, irragionevole che la collettività possa, tramite gli organi competenti, imporre o anche solo sollecitare comportamenti diretti alla protezione della salute pubblica senza che essa poi non debba reciprocamente rispondere delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di coloro che si sono uniformati”.

Eis, pois, as medidas indiretas de constrição ou ”convencimento”, perfeitamente constitucionais – como entre nós já definido à vista das ADIs 6.586 e 6.587 –, ainda que não seja possível forçar fisicamente à vacinação. Isto obviamente tem repercussões no âmbito laboral, como se dirá. Afinal, se o empregador – ou os demais empregados – poderiam inclusive se ressarcir pelos danos derivados da contaminação provocada por quem conscientemente se recusa à vacinação, com maior razão poderá(ão) prevenir/precaver tais danos, a bem da própria lógica jurídica ínsita ao direito ambiental e da saúde pública.

Uma segunda objeção que poderia ser levantada, seria aquela a atinente à ausência de lei específica determinando a vacinação das pessoas em geral e dos trabalhadores, em particular (há, como visto, apenas uma autorização geral para a autoridade pública, no imo da Lei 13.979/2020). Com efeito, na primeira tese fixada no julgamento das ADIs supra referidas, exigiu-se a previsão legal; caso ausente, foi “facultada a recusa do usuário”, sendo certo que as “medidas indiretas” para estimular a vacinação, como “a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares”, por exemplo, deveriam estar “previstas em lei” ou ser “dela decorrentes”.

Contudo, é exatamente essa parte final da assertiva que permite a plena exigibilidade da vacinação por parte das empresas, em seus espaços de trabalho, porque o empregador tem uma pesada carga de obrigações e deveres que deve observar, em cumprimento a toda a exaustiva legislação de proteção do meio ambiente laboral – descrita apenas nos seus aspectos mais importantes no início deste texto –, sob pena de, inclusive, responder pelos danos decorrentes de acidente do trabalho e adoecimentos ocupacionais (art. 7º, incisos XXII e XVIII, da CF). Ora, a proibição de entrada, nos prédios privados das empresas, dos trabalhadores – e clientes – que, tendo a vacina a seu dispor, gratuitamente, recusam-se a se vacinar, é medida indireta “decorrente” do extenso manancial legislativo presente nas NRs e tantas outras normas impositivas. É, inclusive, uma medida para a proteção dos demais trabalhadores da empresa, já que nem todos poderão tomar a vacina a um só tempo (à vista da própria escassez de doses – que no Brasil só se explica pela incúria das autoridades nacionais –, haverá um escalonamento que leva em conta os níveis de exposição, as taxas de risco e as faixas etárias, dentre outros fatores).

Noutras palavras – e como dito há pouco –, não há nenhuma exigência de se aguardar uma lei específica determinando a vacinação compulsória, até porque a autorização legal geral já existe (vide a Lei n. 13.979/2020 e seu art. 3º, III, “d”, permitindo a “determinação de realização compulsória” da vacinação, por qualquer dos entes federativos, no âmbito de suas competências). E, insista-se, o STF – o guardião da Constituição – já declarou a constitucionalidade dessa norma. Portanto, se o empregador tem de adotar até mesmo medidas de precaução (para além da mera prevenção), ele já tem, pelas NRs – das quais “decorre” o poder-dever-direito de exigir de todos os seus empregados o uso de quaisquer equipamentos idôneos de proteção e, na mesma esteira, a atenção a todas as técnicas e/ou medidas de proteção – o poder de exigir a vacinação do trabalhador para que este possa ingressar no espaço privado de sua empresa. Em síntese, se é dever patronal o de preservar o meio ambiente de trabalho e o de evitar que ele se transforme em um “covidário” particular (FELICIANO, LEMGRUBER, 2020), também é seu dever impedir situações de risco coletivo, incluindo a proibição de que trabalhadores que se recusem à vacinação compareçam ingressem no ambiente corporativo.

Como se não bastasse, já há, na legislação trabalhista, exigência de vacinação de determinados trabalhadores, pois seus serviços são prestados em ambientes com alto risco de contágio. A NR-32, que disciplinou sobre “as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores dos serviços de saúde, bem como daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral”, tem importante norma a esse respeito. O item 32.2.4.17.1 dessa NR torna obrigatório o fornecimento de vacinas aos trabalhadores, pelo empregador. Veja-se: “A todo trabalhador dos serviços de saúde deve ser fornecido, gratuitamente, programa de imunização ativa  contra tétano, difteria, hepatite B e os estabelecidos no PCMSO”. Aqui temos uma norma extremamente importante, porque a legislação de regência permitiu que as próprias empresas, em seu PCMSO, prevejam determinados tipos de vacina que seriam necessárias em sua atividade, vacinas que, então, passariam a ser exigíveis dos empregados, desde que estes tenham (i) plena ciência dessa exigência e que (ii) a vacina seja totalmente gratuita.

Nessa mesma linha, a Portaria n. 1986/GM/MS, de 25 de outubro de 2001, adotou “a vacinação obrigatória dos trabalhadores das áreas portuárias, aeroportuárias, de terminais e passagens de fronteira”, bem como dos “tripulantes ou pessoal dos meios de transporte que procedam de áreas endêmicas e de países com transmissão de febre amarela, segundo a situação epidemiológica e avaliação de risco” (arts. 1º e 2º). Além disso, a Portaria n. 597, de 8 de abril de 2004, do Ministério da Saúde, no § 5º de seu art. 5º, disciplina sobre a obrigatoriedade de qualquer empregador, no ato da contratação de empregados, exigir o comprovante de vacinação. Veja-se: “Para efeito de contratação trabalhista, as instituições públicas e privadas deverão exigir a apresentação do comprovante de vacinação, atualizado de acordo com o calendário e faixa etária estabelecidos nos Anexos I, II e III desta Portaria”. (CONJUR, online)

Há, porém, duas possíveis exceções.

A primeira, a nosso ver, dar-se-ia diante da possibilidade de sucedâneo bastante dos efeitos preventivos da vacinação no meio ambiente de trabalho, às integrais expensas do trabalhador, em atenção ao suprincípio da necessidade (que, como se sabe, deve informar, no nível fático, os juízos de proporcionalidade em contextos de colisão de direitos fundamentais). Se, à míngua de legislação específica impondo a vacinação (porque, diga-se ainda uma vez, a Lei 13.979/2020 apenas autoriza essa imposição), e diante de sua objeção de consciência, o trabalhador se dispusesse a assumir os custos de apresentar ao empregador, a cada 48 horas (prazo médio de utilidade dos testes de Covid-19 de tipo RT-PCR), um novo teste negativo para Sars-Cov-2, às suas próprias expensas (e o preço médio hoje, no Brasil, é de R$ 340,00), poderia ser admitido ao local de trabalho. Esse seria, a propósito, o único modo de, em se recusando à vacinação por razões de crença, convicção ou ideologia, preservar o emprego (porque, de outro modo, não se poderia tampouco exigir do empregador que assegurasse o emprego e os salários, se o trabalhador voluntariamente se coloca em condições de inaptidão para trabalhar em ambientes coletivos). Voltaremos a isso adiante.

A segunda diz respeito à integridade pessoal do trabalhador, que se recusa à vacinação não por objeção de consciência, mas para a sua autopreservação. Assim será, e.g., se o trabalhador demonstrar ao empregador, por documentos médicos hábeis (ao nível da certeza ou da elevada probabilidade), que a vacinação pode lhe causar pessoalmente abalos sérios à saúde (em razão de alergias, doenças autoimunes e situações similares).[4] Nesse caso, havendo a prova devida – e, ocasionalmente, com a própria chancela judicial, se necessária, a ser buscada na Justiça do Trabalho –, incidirá analogicamente a hipótese do art. 15 do Código Civil, pela qual “[n]inguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. E, sendo assim, caberá ao empregador providenciar alternativa de trabalho em isolamento (e.g., home office), ou então conferir ao trabalhador afastamento, com remuneração (= interrupção do contrato individual de trabalho) ou sem remuneração (= suspensão do contrato individual de trabalho), por analogia com as hipóteses dos arts. 475 e 476 da CLT, a depender da situação concreta (i.e., se trabalhador lograr ou não obter algum benefício previdenciário diante dessa condição), até que a pandemia esteja debelada.

4.2 O poder de dispensa com justa causa e outras alternativas patronais

Se o empregador, pelo menos em algumas atividades, pode exigir a vacinação de seus empregados, não cumprida a determinação, poderia haver a dispensa por justa causa?

Examinando a questão, outras surgem para a formação do raciocínio. De que adiantaria a normativa prever a obrigatoriedade de fornecimento de vacinas pelo empregador, se o trabalhador pudesse se recusar à vacinação? De que adiantaria exigir-se comprovante de vacinação dos trabalhadores na sua contratação, se durante o contrato de trabalho, em meio a uma pandemia sem precedentes, eles pudessem se recusar a tomar uma vacina devidamente aprovada pelas autoridades sanitárias?

Daí que, pelo menos nessas atividades anunciadas no item anterior, nas quais o risco de contágio do próprio trabalhador, de seus colegas de trabalho e das pessoas em geral é bem mais elevado – por envolverem trabalho em áreas com a presença de muitas pessoas, permanentemente –, torna-se plenamente possível ao empregador exigir a vacinação contra COVID-19. Não pode haver dúvida, portanto, de que em todos os “serviços de saúde” – como em hospitais, clínicas etc. –, e naqueles que “exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral” – como farmácias, laboratórios etc. –, será obrigatória a vacinação, principalmente se o PCMSO da empresa o exigir.

Também haverá essa obrigatoriedade para todos os trabalhadores dos portos, aeroportos e “terminais e passagens de fronteira”. E, no setor de transportes, de todos os tripulantes e do “pessoal dos meios de transporte” que proceda de áreas endêmicas e pandêmicas. Como a pandemia de COVID-19 é universal, a exigência se faz para os trabalhadores de quaisquer meios de transporte – aeroviário, rodoviário, marítimo – que viajem a outros países e retornem ao Brasil. Por analogia, poderíamos sustentar que também haveria a exigibilidade de todos os trabalhadores dos setores dos transportes que se ativem no transporte interurbano. Há, ainda, atividades econômicas nas quais o controle sanitário é muito intenso, como nos frigoríficos, nos quais, então, pode-se exigir a vacinação. Também nos prédios públicos – para o empregador público – e, por extensão, em locais de muita aglomeração, como shopping center, estádios e outros.

De modo que haverá, de início, uma grande quantidade de empresas, em várias categorias econômicas, nas quais será possível exigir a vacinação contra Covid-19 de seus empregados. Para outras, talvez seja prudente aguardar uma legislação mais direta, conquanto se trate de uma evidente questão de saúde pública. A depender da hipótese, a fonte formal da obrigação poderá ser um próprio ato regulamentar do empregador, mercê do poder hierárquico patronal (que, como se sabe, desdobra-se em quadro poderes mais específicos: modulatório, fiscalizatório, sancionatório e – justamente – regulatório); e, no conflito de interesses, restará recorrer ao Poder Judiciário (mais uma vez, a Justiça do Trabalho) para se estabelecer se a restrição imposta pelo ato regulamentar privado é ou não constitucional, legal e proporcional.

Resta saber, então, se ao menos nos casos supra, poderá o empregador despedir o empregado por justa causa, se ele se negar a tomar a vacina.

Pois bem, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas têm posicionamento firme no sentido de que o empregador pode, no uso das medidas disciplinares colocadas à sua disposição, aplicar punições ao empregado que não cumpre a ordem de uso de equipamentos de proteção, de forma gradativa, até culminar com a dispensa por justa causa. Veja-se, verbi gratia:

[…] O art. 158, da CLT, em seus dois incisos, preconiza que cabe ao empregado observar as normas concretas de medicina e segurança do trabalho vigentes em seu local de prestação de serviços, colaborando com o empregador na observância das regras tratadas no Capítulo V, da Consolidação das Leis do Trabalho. No mesmo norte, o parágrafo único do referido artigo da CLT destaca especificamente que a recusa injustificada ao uso de equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa consiste em ato faltoso do empregado. Trata-se, como se percebe, de essenciais regras legais que impõem deveres gerais de cautela aos empregados na consecução das ordens de serviço voltadas à preservação da saúde e da integridade do empregado no ambiente de trabalho. […] A injustificada quebra destas regras, a meu ver, poderá levar à justa causa do empregado, tendo em conta gravidade de que se revestem atitudes insubordinadas ou indisciplinadas que arriscam a integridade física e a saúde do próprio trabalhador e/ou de seus colegas, prepostos ou terceiros alheios à relação de trabalho. Assim sendo, em casos concretos em que se debate a eventual recusa do empregado a utilizar determinado equipamento de proteção, deve-se verificar a efetiva e robusta justificativa para tal rejeição ao uso de EPIs e, caso contrário, deve-se avaliar se, por conta de algum ato deliberado do empregado, houve a efetiva quebra de confiança entre as partes, por meio de ato de indisciplina ou insubordinação do trabalhador, conforme previsão taxativa da alínea “h”, do art. 482, da CLT, como fator justificador e revelador da proporcionalidade da justa causa aplicada. No caso em análise, houve mais de uma tentativa da reclamada em resolver o problema da parte recorrente, sem que esta demonstrasse efetivo interesse em solucionar o impasse. Muito pelo contrário, houve conduta reprovável da parte reclamante em jogar o equipamento sugerido pela ré no chão, afastando qualquer possibilidade de resolução harmoniosa e bilateral do impasse. Ademais, destaco que o ato de recusa ao recebimento de equipamento de proteção não contou com justificativa concreta do recorrente, pois o autor não demonstrou documentalmente a necessidade médica que impediria o uso dos EPIs fornecidos pela reclamada. No mesmo passo, após a última tentativa da reclamada em apresentar opções de equipamentos à parte autora, o ato de arremessar e se desfazer descortês e abruptamente do equipamento de proteção na data de 08/12/2017, conforme circunstâncias apontadas pela testemunha do réu, bem denota o dolo da parte autora que inequivocamente levou à quebra de confiança entre as partes, sendo, a meu ver, fator suficiente à quebra do liame contratual por justa causa, tendo a ruptura contratual sido levada a efeito de maneira imediata e proporcional à gravidade do fato. (TRT-9 – ROPS-0000117-42.2018.5.09.0015 PR, 6ª Turma, Relator: PAULO RICARDO POZZOLO, Data de Julgamento: 27/2/2019)

Resolução de contrato de trabalho é a mais severa das penalidades previstas na CLT e, como tal, somente deve ser aplicada ou merecer acolhida do Judiciário, quando a falta imputada a uma das partes for de gravidade suficiente para inviabilizar a continuidade das relações. O contrato de trabalho pressupõe, como dever básico do empregado, que este cumpra suas obrigações nos estritos termos da lei. Assim, o empregado que descumpre norma de segurança do trabalho ao não usar o EPI e não observar os procedimentos de segurança necessários ao bom desempenho de sua função, mormente sendo eletricitário, comete falta grave passível de demissão por justa causa. (TRT-1 – RO: 01006698020185010421 RJ, Relator: FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA, Data de Julgamento: 02/07/2019)

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. RECUSA DO EMPREGADO AO USO DE EPI’S. A reiterada recusa do reclamante em usar os Equipamentos de Proteção e Segurança (EPI’s) representa falta gravíssima, autorizando a resolução do contrato por justa causa, sem que houvesse excesso do empregador. A inércia patronal levaria à indesejável reincidência de atitudes dessa natureza, colocando em risco não só a integridade física do próprio reclamante, como atraindo para a reclamada possível responsabilização civil por eventuais danos materiais e morais. (TRT-3 – RO: 01721201108703004 0001721-28.2011.5.03.0087, Relator: Convocado MANOEL BARBOSA DA SILVA, Nona Turma, Data de Publicação: 21/08/2013, 20/08/2013. DEJT. Página 132)

Neste sentido, com efeito, víamos supra que a alínea “b” do parágrafo único do art. 158 da CLT diz constituir “ato faltoso do empregado a recusa injustificada: […] b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa”. Parece claro, pois, que, diante dessa situação-limítrofe, em não havendo alternativa, restará ao empregador a dispensa com justa causa, geralmente pela hipótese do art. 482, “h”, da CLT, também já reportada supra.

A propósito, também a doutrina estrangeira vem reconhecendo a ruptura do contrato individual do trabalho, entre várias alternativas (e após medidas menos drásticas, como a prévia suspensão disciplinar), como uma possibilidade, dentro do espectro de teores do poder hierárquico, para o tratamento jurídico do empregado que se recusa à vacinação. Leia-se, p. ex., com Roberto Riverso (conselheiro da Cassazione italiana), reportando-se ao art. 20 do “Testo unico sulla sicurezza sul lavoro”[5]:

[…] Agli obblighi del datore corrispondono quindi quelli del lavoratore, la cui regolamentazione si ritrova nell’art. 20 del TU 81/2008 che li ricomprende all’interno di un amplissimo catalogo. Tra l’altro, la norma prevede proprio l’obbligo di contribuire all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro. E per quanto qui rileva, soprattutto quello di prendersi cura della propria salute e di quelli dei colleghi e di tutti gli altri soggetti presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni. […]

In materia di vaccini anti Covid il punto è proprio questo: il lavoratore è già obbligato, secondo l’art. 20, a prendersi cura non soltanto della propria salute e sicurezza, ma anche di quella di tutti gli altri soggetti (colleghi o meno) presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni. Ed un’omissione doverosa potrebbe essere considerata anche quella che, nel corso di una pandemia devastante, che ha già prodotto milioni di morti, attiene al vaccino efficace quando sussista il rischio biologico, quanto meno aggravato e qualificato.

Sembrerebbe contraddittorio sostenere, da una parte, che, nell’ambito del rapporto di lavoro, l’ordinamento preveda il criterio della massima di sicurezza tecnologicamente fattibile per il datore, esteso fino alla prescrizione dei vaccini e, dall’altra parte, abbia lasciato libero il lavoratore di non vaccinarsi. Si tratterebbe di una affermazione incoerente che pare minare la forza cogente del sistema di sicurezza delineato dall’ordinamento; la cui portata, peraltro, va sempre estesa anche in forza del principio di eguaglianza, da cui discende che a parità di rischio occorre garantire parità di protezione nell’ambiente di lavoro, come ha affermato la Corte costituzionale in numerose occasioni. […]

In conclusione, in mancanza della vaccinazione da parte del lavoratore il datore potrebbe lamentare la violazione di un obbligo contrattuale o, in ogni caso, la mancanza oggettiva della idoneità del lavoratore a svolgere il lavoro in condizioni di sicurezza (anche per il protrarsi della assenza in caso di sospensione). Il provvedimento adottabile dal datore, col concorso del medico competente, che in questa fase meglio si adatta alla situazione pare essere, in base all’ordinamento, la sospensione del lavoratore e la valutazione di ulteriore provvedimenti organizzativi conservativi del rapporto.

I due ambiti (disciplinare ed oggettivo) sono sottoposti a regole diverse (anche procedurali) e vanno sempre mantenuti distinti, fermo restando che un’eventuale verifica in ambito processuale rimane legata ai motivi addotti a supporto del provvedimento datoriale.

Certamente esiste il diritto della libertà di cura superabile solo dalla legge. Ma un’obiezione di questa natura depotenzia il vincolo che per il lavoratore deriva pur sempre dalla legge, dall’art. 20 del TU, e che lo obbliga all’osservanza di qualsiasi misura di sicurezza prevista dalla migliore scienza.

Come già detto, nell’ambito del rapporto di lavoro il lavoratore deve essere tutelato, per legge, anche contro la sua volontà; e soprattutto vanno tutelati i colleghi ed i terzi dai rischi discendenti dalla sua volontà. Questo sembra il punto di caduta dinanzi alla drammatica realtà, da cui nessuno può prescindere.

In questa diversa prospettiva il nodo che si discute sembrerebbe già risolto dalla legge in una chiave solidaristica: il lavoratore non può, in nome del proprio diritto alla libertà di cura, decidere di mettere a repentaglio l’incolumità altrui.” (RIVERSO, 2021)

É também como pensamos, embora não haja, no Brasil, norma similar à do artigo 20 do D.Legs. 81/2008 italiano. Aliás, este seria um bom ensejo para que o capítulo V do título II da CLT fosse finalmente atualizado, à luz dos artigos 196, 197, 200, VIII, e 225 da Constituição, como também à vista da evolução do estado da técnica e do próprio paradigma jurídico-ambiental, que deve passar a reger as questões de saúde e segurança do trabalho.

  1. A ratio decidendi no que concerne às chamadas atividades essenciais: a busca da equidade

Bem se viu que, na visão do Ministro Alexandre de Moraes, a disposição seca do art. 29 da MP n. 927 ofendia inúmeros trabalhadores de atividades essenciais, pois estes continuam expostos ao risco acentuado diante da pandemia de Covid-19, e teriam sua situação jurídica probatória extremamente dificultada numa eventual ação trabalhista em que fossem à Justiça do Trabalho postular a indenização de danos decorrentes da Covid-19, adquirida por ocasião da prestação de serviços ao empregador. (SILVA, 2020, online)

Em suma, pelo menos nas atividades essenciais, não seria justo exigir um pesado encargo de prova sobre os ombros trabalhadores, que teriam de demonstrar o nexo causal entre o seu trabalho e a Covid-19, sem qualquer presunção que lhes fosse favorável, seja em razão da natureza de seu trabalho, seja porque para eles, trabalhadores das atividades essenciais, o nexo causal deve ser presumido, diante do risco extenso e intenso ao qual estão submetidos. (FELICIANO, MAENO, CARMO, HENRIQUES, 2021)

Pois bem. Pode-se bem extrair dessa argumentação jurídica do voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes uma ratio decidendi que conduziria a um precedente importante do STF em matéria de saúde do trabalhador. Enunciemo-lo: em época de pandemia (ou de epidemia) não é razoável impor ao trabalhador, por meio de norma de urgência, um tratamento diferenciado em termos de ônus de provar a aquisição da doença ocupacional. (SILVA, 2020, online)

Ensina Cesar Zucatti Pritsch[6], com apoio na doutrina de Goodhart, que a ratio decidendi (i.e., o núcleo da decisão judicial que pode servir de paradigma decisório para decisões futuras) é inferida a partir dos fatos tidos pela Corte como essenciais ou determinantes (material facts), de modo que a conclusão jurídica é ordenada pelo órgão julgador a partir de tal moldura fática. Em suma, “fatos necessários (material facts) + conclusão jurídica”. Portanto, havendo a repetição futura do mesmo contexto fático, seja no controle de constitucionalidade de norma prevendo abstratamente as mesmas hipóteses fáticas, seja em caso concreto dependente dos mesmos fatos essenciais, a mesma conclusão jurídica do precedente deverá ser aplicada.

Em tal contexto, decompondo o precedente em estudo, temos os seguintes fatos essenciais (aqui, hipóteses fáticas abstratamente previstas na norma sujeita ao controle concentrado de constitucionalidade, o art. 29 da MP 927):

A) a contaminação do empregado pelo coronavírus (Covid-19);

B) uma norma negando a natureza ocupacional, salvo comprovação do nexo causal – portanto, impondo ao empregado o ônus da prova; e, portanto,

C) uma norma afastando a presunção de nexo causal, mesmo para trabalhadores de atividades essenciais, sujeitos a elevada exposição ao contágio.

Resultado: a inconstitucionalidade de qualquer norma definidora de ônus da prova em matéria de doença ocupacional, que exija do trabalhador o ônus de comprovar o nexo causal entre o trabalho e a doença, quando estiver a laborar com elevada exposição ao contágio, como nas atividades essenciais. (SILVA, 2020, online)

Essa ratio decidendi conduz, a nosso ver, a uma tese potencialmente vinculante, mercê do próprio art. 489 do CPC. Noutras palavras, presentes as mesmas hipóteses fáticas no futuro, o resultado haverá de ser o mesmo: se o Governo Federal editar outra MP dificultando o acesso à justiça (direito fundamental à prova) por parte do trabalhador que alega ter adquirido doença ocupacional, criando situações de prova diabólica, ou mesmo se o Congresso Nacional editar uma lei nesse sentido, em situações de pandemia ou similares (sindemias, epidemias), a norma será inconstitucional.

De forma muito resumida: nenhuma norma pode impor ao trabalhador que labora em atividades essenciais, em contextos de crises sanitárias (quando tais atividades são mais necessárias), o ônus de provar relação de causa e efeito entre o seu trabalho e a doença que o acometeu. Esse nexo de causalidade deve ser, no mínimo, presumido, cabendo ao empregador o ônus de demonstrar a situação inversa, ou seja, que, apesar da presunção favorável ao trabalhador, a doença foi adquirida em outro local ou momento, não durante a prestação de serviços. Para afastar tal presunção, poderia o empregador alegar e provar, por exemplo, que, não obstante todas as recomendações de isolamento social, o trabalhador continuou a frequentar lugares com aglomeração de pessoas: festas, churrascos, reuniões de família etc. E mesmo assim, a remanescer a dúvida, ela haveria de se resolver em favor do trabalhador.

Com efeito, o juiz não deve ser um mero aplicador de leis, tampouco conformar-se com interpretações dadas como irrecusáveis. Antes, deve basear-se na lógica do razoável (Recaséns Siches), haja vista que o intérprete deve buscar, sempre, uma solução que seja razoável, adequada e que promova a justiça do caso concreto, de modo que a lógica do razoável é a versão contemporânea da equidade. (SILVA, 2020, online)

Esse precedente não afasta, ademais, outras hipóteses de presunção do nexo causal em doenças ocupacionais, na esfera trabalhista, derivadas de aplicações analógicas dos artigos 20, §1º, “d”, in fine, e 21-A, caput, ambos da Lei 8.213/1991, p. ex. (v., e.g., FELICIANO, LEMGRUBER, 2020). Essas outras hipóteses, porém, não serão objeto do presente estudo.

Considerações finais

Quando estão em jogo liberdades públicas, como a liberdade de pensamento, a liberdade de crença e a liberdade de ação (inclusive como dimensão negativa do princípio da legalidade), o pensamento genuinamente democrático sempre sugere a mínima restrição possível. E assim deve ser. Se, por outro lado, o que está em causa, no outro extremo da balança, é a saúde pública e o meio ambiente humano (e, no particular, o meio ambiente de trabalho), é preciso, por um lado, exercitar juízos de ponderação, que sempre devem considerar a compleição concreta de cada litígio trazido à apreciação do intérprete. De outra banda, impende sempre ter em mente que, em qualquer equacionamento pela via do princípio da proporcionalidade, o núcleo essencial dos direitos fundamentais em colisão deve ser preservado. O constitucionalismo alemão identificou essa esfera de proteção, a partir do art. 19, 2, da Grundgesetz alemã, com a expressão Wesensgehaltgarantie” (= garantia do conteúdo essencial). Mesma garantia se identifica no art. 18º, 3, da Constituição da República Portuguesa. É o que está dito, enfim, nas entrelinhas do art. 8º, caput, da CLT, ao dispor que, no âmbito do Direito do Trabalho, “[a]s autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho […] decidirão […] sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. E a tutela do interesse jusfundamental coletivo é, sempre, uma questão de ordem pública.

Nessa medida, conquanto a tônica contemporânea do Direito do Trabalho seja a de preservar e potencializar o exercício dos direitos fundamentais e das liberdades públicas do trabalhador individualmente considerado nos lindes da empresa (assim, e.g., com a liberdade de associação, com a liberdade de expressão, com a liberdade de religião e de culto, com o direito à honra e à imagem etc.), essa medida exige um grão de sal quando se trata de vacinação pública, notadamente em contextos pandêmicos – ou sindêmicos –, como o que atualmente se vive. Em tal situação, havendo autorização legislativa geral inclusive para a vacinação obrigatória (Lei 13.979/2020), e diante do dever acessório geral de indenidade psicofísica que vincula todo e qualquer empregador, por força do próprio art. 2º, caput, da CLT (mas também de toda a normativa correlativa, incluindo a legislação ambiental geral, as convenções internacionais do trabalho e as normas regulamentadoras do extinto Ministério do Trabalho), se é certo que o empregador não pode “obrigar” seu empregado a se vacinar, tampouco pode ser obrigado a recebê-lo no meio ambiente de trabalho (presencialmente considerado), se, diante de uma campanha nacional de imunização, o trabalhador se recusa à vacinação, por razões de consciência, crença ou filosofia/ideologia. A obrigatoriedade estrita da vacinação (i.e., a sua imposição normativa) pode derivar, ademais, de fontes formais as mais variadas, como reconheceu o STF no julgamento das ADIs 6.586 e 6.587: legislação federal, estadual, distrital e municipal; e, no mesmo diapasão, o próprio regulamento específico de empresa, que também é fonte formal do Direito do Trabalho no Brasil. Em todas essas situações, a vacinação não pode ser imposta “manu militari” ao trabalhador, por força da concordância prática entre os direitos fundamentais que entram em colisão nesse contexto; mas serão lícitas todas as “medidas indiretas” que de alguma maneira  possam persuadir para o ato de vacinação. No universo jurídico-laboral, à falta de outras ferramentas, servirão a tal propósito as sanções disciplinares legalmente previstas, com a progressividade necessária, até mesmo à vista do artigo 158, I e II, da CLT: a advertência, a suspensão e, no limite, a dispensa com justa causa (notadamente pela hipótese do art. 482, “h”, da CLT). Mas, por outro lado, podem-se antever exceções à inoponibilidade das recusas individuais: assim, e.g., no caso de sucedâneos adequados que previnam o risco labor-ambiental (e.g., testes negativos periódicos de Sars-Cov-2, às expensas do trabalhador), ou ainda no caso de risco grave e pessoal (por aplicação analógica do art. 15 do CC).

Deve-se registrar, enfim, que, nesse período caótico que purga a humanidade, aos trabalhadores das atividades essenciais o Direito tem de oferecer a máxima proteção. São eles que sustentam, em grande medida, a debilitada economia nacional, direta e indiretamente; e, acima de tudo, são eles que prestam a imprescindível atenção sanitária às vítimas do vírus em hospitais, farmácias e demais estabelecimentos de saúde, bem como nas tantas atividades realmente essenciais (ressalvando-se, por evidente, os inexplicáveis excessos lançados no artigo 3º do Decreto 10.802/2020 e suas modificações ulteriores, por obra e graça do negacionismo reinante na Presidência da República: academias de esportes, salões de beleza, locação de veículos…). E, não por outra razão, os ministros do STF decidiram que a norma do art. 29 da caducada MP 927/2020 é ofensiva aos trabalhadores de atividades essenciais, os quais estão expostos a intenso risco de contaminação e trabalhando inclusive em sobrejornada, mormente no setor da saúde pública. Como disseram os ministros, a se exigir a comprovação cabal do nexo causal, esses trabalhadores teriam uma dificuldade excessiva em se desincumbir do ônus da prova, o que seria, na verdade, exigir-lhes processualmente a produção de uma prova diabólica.

Este, caro leitor, é um tempo de crise(s). Sanitária, sim; mas também crise econômica, crise política, crise ética, crise jurídica.  Encerre-se, então, com a advertência de Gramsci em seus “Cadernos do Cárcere” (1926-1937): “A crise consiste precisamente no fato de que o velho está morrendo e o novo não pode nascer; nesse interregno, uma grande variedade de sintomas mórbidos aparece”. Agora, não será diferente. Saibamos, no imo do Direito, reconhecer – e repudiar – o que é mórbido; identificar – e referendar – o que é justo e razoável, com a necessária moderação; e, por essas veredas, abrir caminho para um “novo” minimamente virtuoso.

…E assim seguimos, querido leitor, com a Coluna “Juízo de Valor”, aguardando as suas impressões e sugestões no e-mail dunkel2015@gmail.com. Provoque. Sugira, observe, proponha, critique. Você é réu do seu juízo

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Referências

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CONJUR. Recusa em tomar vacina não pode gerar demissão, dizem advogados. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jan-14/recusa-tomar-vacina-nao-gerar-demissao-dizem-advogados#:~:text=Tamb%C3%A9m%20a%20advogada%20Cristina%20Buchignani,h%C3%A1%20suporte%20legal%20para%20tanto%22. Acesso em: 18 jan. 2021.

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[1] No Brasil, baseando-se em cerca de 30 mil casos notificados de Covid-19 (dados do Ministério da Saúde coletados até 18.5.2020), o Núcleo de Operações e Inteligência e Saúde da PUC-RJ identificou que, dentre os infectados, quase 55% dos pretos e pardos morreram, contra 38% dos brancos, sobretudo em razão do menor acesso a bons serviços de saúde. Mesma variação se observa em função da escolaridade: pessoas sem escolaridade tiveram taxa de letalidade três vezes maior do que a de pessoas com nível superior (71,3% contra 22,5%). Correlações similares foram demonstradas nos Estados Unidos da América (APM Research Lab) e no Reino Unido (Office of National Statistics). Disponível em https://www.uol.com.br/vivabem/noticias/bbc/2020/07/12/por-que-o-coronavirus-mata-mais-as-pessoas-negras-e-pobres-no-brasil-e-no-mundo.htm> acesso em 8/1/2021.

[2] O percentual refere-se às doses de vacina já administradas para cada 100 pessoas na população do respectivo país. O Brasil ainda não aparece na lista.

[3] Citando, no particular, Mauro César Ferreira.

[4] Agradecemos, no particular, a interlocução com a advogada Rosana Pilon Muknicka, da Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira e Agel Advogados, que nos participou essa possibilidade excetiva, com a qual concordamos.

[5] Decreto-legge 81/2008, art. 20: “Obblighi dei lavoratori. 1. Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro. 2. I lavoratori devono in particolare: a) contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; b) osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed individuale; c) utilizzare correttamente le attrezzature di lavoro, le sostanze e i preparati pericolosi, i mezzi di trasporto, nonché i dispositivi di sicurezza; d) utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro disposizione; e) segnalare immediatamente al datore di lavoro, al dirigente o al preposto le deficienze dei mezzi e dei dispositivi di cui alle lettere c) e d), nonché qualsiasi eventuale condizione di pericolo di cui vengano a conoscenza, adoperandosi direttamente, in caso di urgenza, nell’ambito delle proprie competenze e possibilità e fatto salvo l’obbligo di cui alla lettera f) per eliminare o ridurre le situazioni di pericolo grave e incombente, dandone notizia al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza; f) non rimuovere o modificare senza autorizzazione i dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo; g) non compiere di propria iniziativa operazioni o manovre che non sono di loro competenza ovvero che possono compromettere la sicurezza propria o di altri lavoratori; h) partecipare ai programmi di formazione e di addestramento organizzati dal datore di lavoro; i) sottoporsi ai controlli sanitari previsti dal presente decreto legislativo o comunque disposti dal medico competente. 3. I lavoratori di aziende che svolgono attività in regime di appalto o subappalto, devono esporre apposita tessera di riconoscimento, corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro. Tale obbligo grava anche in capo ai lavoratori autonomi che esercitano direttamente la propria attività nel medesimo luogo di lavoro, i quali sono tenuti a provvedervi per proprio conto.”

[6] PRITSCH, Cesar Zucatti. Como identificar a ratio decidendi e aplicar ou distinguir um precedente? In Precedentes no processo do trabalho: teoria geral e aspectos controvertidos, coordenadores Cesar Zucatti Pritsch et al. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 119-130 e 137.


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