Se é certo que o risco é inerente à atividade humana, enquanto fator determinante para a tomada de decisões, a forma como se lida com ele altera-se ao longo do tempo. A compreensão de que não há desenvolvimento sem risco, assim, é essencial para que se estabeleçam mecanismos para se lidar com as vicissitudes do imponderável, reduzindo o impacto de eventos indesejáveis sobre as relações humanas.

No âmbito do Direito Administrativo, o estudo do risco ganha relevância sobretudo nos contratos de longo prazo, a exemplo de concessões e parcerias público-privadas, uma vez que, se riscos são imprevisíveis ou, ao menos em parte, inevitáveis, a sua adequada alocação entre as partes contratantes é essencial para a atratividade, a eficiência e a longevidade do projeto. Em outros termos, o tratamento do risco ao longo da execução da avença é fator determinante para o sucesso da parceria.

Nas contratações públicas tradicionais, regidas pela Lei nº 8.666/1993, não há preocupação com a alocação preventiva de riscos, estando a matéria disciplinada pelo art. 65, inciso II, alínea “d”, daquele diploma legal, segundo o qual é devida a alteração contratual para a recomposição de seu equilíbrio econômico-financeiro em caso de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, no que se convencionou denominar de “álea econômica extraordinária e extracontratual”.

Desse modo, em consonância com a postura adversarial e conflituosa que muitas vezes rege Administração Pública e particular em contratos desta natureza, a ocorrência de eventos imprevistos que impactem na execução contratual é comumente deslocada ex post para o Poder Judiciário – o qual, além de não estar preparado para lidar com premissas econômicas, não detém conhecimento sobre as particularidades da contratação.

A Lei nº 11.079/2004, admitindo que a complexidade e o largo prazo de duração das parcerias público-privadas sujeita tais contratos a múltiplos fatores de riscos, previu, em seu art. 4º, inciso IV, a repartição objetiva de riscos como diretriz dos contratos celebrados sob a égide do diploma, além de inserir a matriz de riscos como cláusula essencial dos contratos de PPP (a teor do art. 5º, inciso III, da lei).

Em que pese tal obrigatoriedade não esteja contemplada pela Lei nº 8.987/1995, que rege as concessões comuns, evidencia-se na prática a adoção, também em contratos desta natureza, de matrizes destinadas a identificar e alocar previamente os riscos contratuais entre o Poder Concedente e o Concessionário.

Compreende-se, portanto, que em projetos complexos, de prazo alargado, sujeito a diversas interferências decorrentes da complexidade social atrelada às contratações, a adequada alocação de riscos entre as partes contratantes consiste em mecanismo de cooperação, incentivando-as a envidar os melhores esforços para a adequada consecução de suas obrigações e, por conseguinte, para o sucesso do empreendimento, em benefício da coletividade que dele usufrui.

Precisamente por este motivo, e conforme defende Fernando Vernalha Guimarães, a distribuição de riscos tem por fim assegurar a eficiência da contratação, conferindo clareza, previsibilidade e incentivos às partes para a adequada execução de suas obrigações.[1]

Diferentemente dos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, em que o equilíbrio econômico-financeiro se volta sempre ao passado, para a equação (entendida como a relação entre receitas e despesas prevista na proposta de preços vencedora) estabelecida no momento da contratação, nas concessões e parcerias público-privadas o equilíbrio contratual é alcançado na medida em que respeitada a alocação de riscos previamente definida no contrato.

Isto é, o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro surge para uma das partes quando materializado risco alocado à parte adversa, em uma análise casuística da contratação. Vale dizer, nos contratos de longo prazo, a equação econômico-financeira é dinâmica, porque analisada sempre em cotejo com a distribuição de riscos formalizada entre as partes.

Não se questiona, portanto, que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de longo prazo se funda em lógica distinta daquela adotada para os contratos administrativos tradicionais, uma vez que, nestes, há uma análise estática do risco, ao passo em que naqueles o equilíbrio é enxergado como um fluxo mutável ao sabor dos riscos concretizados, conforme a disciplina da matriz contratual.

Mas é preciso ir além: a alocação de riscos previamente fixada no instrumento contratual é abrangida pela imutabilidade, ao fundamento de respeito à segurança jurídica, à vinculação ao instrumento convocatório e à garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro (art. 37, XXI), ou comporta alterações ao longo da vigência da concessão, de forma a assegurar a adequação do contrato à realidade fática a ele subjacente?

Parece-nos que a resposta ao questionamento deve partir da compreensão de que contratos administrativos, sobretudo os de longo prazo, devem ser flexíveis e mutáveis, de sorte a conferir às partes incentivos para buscar o sucesso da parceria, em contraposição a uma atuação amarrada e burocrática própria das contratações tradicionais e que não mais tem espaço diante de uma Administração Pública consensual e dialógica.

Em outros termos, concessões e parcerias público-privadas, por essência, são contratos em que Administração Pública e particular devem caminhar em conjunto, unindo esforços para a ampliação da qualidade do serviço posto à disposição da sociedade.

Por tal motivo, não há lugar para o engessamento das atribuições da Concessionária e do Poder Concedente, já que o foco deve estar na maximização do resultado. Demais disso, o consagrado princípio da vinculação ao instrumento convocatório – que sugere pretensa imutabilidade das cláusulas contratuais – deve ser sopesado diante de princípios constitucionais como o da eficiência, prevalecendo o respeito ao objetivo da contratação.

Importante perceber, ainda, que contratos de concessão e PPP, por essência, são contratos de finalidade, em que a jornada e o empreendimento são definidos e trilhados conjuntamente entre Poder Concedente e Concessionário. Trata-se de marca distintiva em relação às contratações tradicionais, em que o Poder Público, de antemão, já define precisamente o objeto licitado, o meio de execução e os resultados esperados, cabendo ao particular apenas a sua execução, nos exatos limites do pactuado.

Nas empreitadas comuns, portanto, há razão em se pretender associar o equilíbrio contratual à lógica da Lei nº 8.666/1993, repassando à Administração a responsabilidade pelo eventual aumento de custos, tendo em vista que a metodologia construtiva e a estimativa de custos são definidas anteriormente pelo Poder Público, sem a participação do particular.

Nas contratações de longo prazo, por outro lado, os meios necessários ao atingimento do fim almejado são construídos em conjunto, não havendo uma fixação prévia e arbitrária dos meios de execução a que deve se vincular o contratado.

Ao contrário, nas parcerias, há incentivo ao desenvolvimento de soluções criativas e inovadoras, viáveis apenas em caso de contratos com espaço para a flexibilidade na interpretação de suas cláusulas, sem amarras aos contratantes quanto à regulamentação das atividades meio para a consecução dos resultados.

Há, pois, grande correlação entre o equilíbrio econômico-financeiro das concessões e parcerias e esta mutabilidade contratual, porque se permite às partes, no curso da avença, encontrar as saídas que pareçam mais adequadas, em um dado momento contratual, para a solução dos problemas enfrentados no curso da concessão.

Não se trata de subverter a lógica inicial que norteou a alocação de riscos, tendo em vista que há parâmetros para tal distribuição prévia[2]: alocar o risco à parte que detém melhores condições para a sua prevenção ou mitigação de seus efeitos, distribui-lo a quem possui as menores chances de transferir a terceiros o custo decorrente de sua materialização, para não criar incentivos inadequados, ou, na ausência de mercado securitário, alocar o risco ao Poder Público.

Tais critérios possuem racionalidade intrínseca que deve nortear, ao longo de toda a vigência contratual, a sistemática de alocação e tratamento do risco. O que se pretende, em verdade, é enxergar o contrato como mutável, conforme o surgimento de novas e diversas complexidades impossíveis de serem antevistas no momento de sua celebração e que, conforme o caso, podem demandar a alteração da alocação inicial do risco, precisamente para transferi-lo à parte que, naquele dado momento, é a mais capacitada para gerenciá-lo.

Disso decorre que a imutabilidade nos contratos de longo prazo se refere à necessidade de respeito aos critérios de alocação de riscos, e não a uma cristalização da distribuição prévia dos riscos realizada no momento da modelagem contratual, uma vez que a matriz, tal qual as demais disposições contratuais, demanda flexibilidade para se lidar com a alteração do cenário fático que embasa a concessão.

Em outras palavras, admitir a alocação preventiva de riscos como verdade absoluta a reger todo o prazo de vigência contratual importa em ignorar a ratio subjacente aos contratos, tendo em vista que, por essência, contratos de longo prazo são adaptáveis para refletir as novas interferências e particularidades surgidas com o tempo.

Para lidar com a incerteza e com horizontes longos de duração dos contratos de concessão e parceria público-privada, é importante compreender tais ajustes como uma moldura principiológica de obrigações entre Poder Concedente e Concessionária, e não como um rol taxativo de disposições prescritivas a nortear o comportamento das partes por dez, vinte ou trinta anos.

É absolutamente incompatível com o modelo das concessões e parcerias público-privadas – voltadas à consecução de um resultado refletido na qualidade do serviço delegado à iniciativa privada, com a frequente disponibilização de infraestrutura robusta – um arranjo contratual que encerre, já no momento de celebração da avença, absolutamente todos os cenários com que deverão lidar as partes contratantes.

Por isso mesmo, partindo-se da premissa de que o horizonte em trinta anos é impossível de ser antevisto no momento da celebração contratual, parece-nos que a saída está no desenho de contratos com foco em cláusulas principiológicas, estabelecendo uma moldura de direitos, obrigações e metas de investimento e qualidade do serviço a alcançar, mas sem estatuir uma lista estanque de disposições que, com o advento de novas complexidades sociais, podem se tornar obsoletas, inadequadas ou contrárias à eficiência do projeto.

A modelagem é adequada na medida em que confere caráter cooperativo, consensual e flexível à avença, permitindo às partes usar de criatividade para a solução de problemas que surjam no curso do projeto – ainda que isso demande a alteração da alocação de riscos inicialmente prevista para permitir, em um dado momento, uma solução não imaginada originalmente.

Não por outra razão, Kleber Luiz Zanchim defende que a incerteza do porvir é condição para a instituição de mecanismos de cooperação entre as partes, sendo mais benéficas para ambos – e, por conseguinte, para os destinatários do serviço – que se encontrem soluções em conjunto.

É o que o autor denominou de “paradoxo dos fatores de risco”, já que, ao passo em que agregam álea ao projeto, também induzem a cooperação entre as partes, tendo em vista a relação de dependência recíproca entre Administração Pública e particular decorrente da distribuição de riscos. [3]

Ou seja, não basta ao Poder Concedente realizar o adequado gerenciamento dos riscos que lhe foram alocados, porque a avença apenas será bem sucedida quando também o Concessionário for capaz de gerir a contento os riscos a seu cargo, e vice-versa.

Analogamente, é o que ocorre com o dilema do prisioneiro estudado pela Teoria dos Jogos: a análise individualista do contrato, em cenário de oposição entre contratante e contratado, não é benéfica para nenhuma das partes, que maximizam seus resultados apenas quando cooperam entre si.

Para se admitir a mutabilidade das matrizes, é preciso compreender que, não obstante os critérios de distribuição preventiva de riscos possuam racionalidade econômica, porque buscam maximizar o valor do projeto, é certo que não há um custo diretamente associado à alocação de riscos a uma das partes, mesmo porque estes variam conforme as particularidades dos contratantes, o seu apetite ao risco e as características do projeto no tempo e no espaço.

Assim, a possibilidade de realocação de riscos no curso do projeto não importa em quebra da equação econômico-financeira do contrato, seja porque tais alterações devem ser consensuais – estimulando-se o diálogo e a parceria entre as partes –, seja porque a ideia de cristalização da equação é própria dos contratos administrativos comuns, regidos pela Lei nº 8666/1993, em que não há dinamismo nem busca pela maximização do resultado no longo prazo.

Entende-se, assim, que o equilíbrio econômico-financeiro das concessões e parcerias público-privadas estará assegurado na medida em que respeitada a alocação de riscos estatuída na matriz, sendo certo, contudo, que tal alocação pode – e deve – ser revista no curso da avença, sempre que as circunstâncias fáticas demonstrarem que uma das partes tornou-se mais adequada para promover o tratamento do risco no caso concreto.

O contrato administrativo, por isso, não deve ser enxergado como um fim em si mesmo, como um conjunto imutável de regras e prescrições, mas como uma moldura instrumental para a concretização dos objetivos que nortearam a parceria: a prestação de serviço adequado e eficiente ao usuário e a disponibilização de infraestrutura incapaz de ser financiada exclusivamente com recursos estatais. A flexibilidade e a consensualidade, portanto, são meios para que se atinja o fim de maximização do valor do projeto e da satisfação do usuário.

É tempo de se libertar das amarras de um regime jurídico-administrativo elaborado com foco na burocracia, para dar vez aos novos paradigmas da Administração Pública brasileira, mais preocupados com o resultado[4] e com a atração de investimentos e parcerias junto ao setor privado, permitindo a consagração do objetivo precípuo da atuação estatal: a satisfação do cidadão e a disponibilização de serviços públicos de qualidade.

[1] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Repartição objetiva de riscos nas parcerias público-privadas. Enciclopédia Jurídica da PUC/SP. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. t. 2.

[2] A propósito do tema, vide RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011, p. 80-82.

[3] ZANCHIM, Kleber Luiz. Contratos de Parceria Público-Privada (PPP): risco e incerteza. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 215-216.

[4] Na expressão consagrada pelo Prof. Carlos Ari Sundfeld, é tempo do “Direito Administrativo dos Negócios”, em contraposição ao ultrapassado “Direito Administrativo dos Clips”. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros, 2012.

Isadora Cohen – Fundadora INFRACAST. Presidente Infra Women Brazil. Sócia ICO-Consultoria. Professora do MBA de PPPs e Concessões da PUC MINAS e do MBA LSE FESP.
Luísa Dubourcq Santana – Especialista em Direito Administrativo e Mestre em Direito do Estado e Regulação pela Universidade Federal de Pernambuco. LLM em Regulação e Infraestrutura pela Universidade Católica de Pernambuco (em curso). Advogada