Fronteiras de Concorrência e Regulação

VMCA

Quando o antitruste não sabe bem o que quer: preços de revenda

Para os empresários, o antitruste fica devendo uma resposta mais clara

Imagem: Pixabay

No Brasil e no mundo, práticas relacionadas a indicações de preços de revenda por distribuidores ou fabricantes são abertas e corriqueiras. Cigarros, iogurtes, livros, refrigerantes, sorvetes… Não faltam exemplos de produtos que exibam em suas embalagens a expressão “preço sugerido”, seguido de determinado valor monetário.

Quem vê a habitualidade das práticas comerciais relativas a preços de revenda – conhecidas como sugestão ou fixação de preços de revenda – não imagina que elas dizem respeito a uma das matérias mais controversas e alternantes do Direito da Concorrência. Afinal, pode ou não pode?

Para abordar o tema, é importante ressaltar, primeiramente, que, ao ser uma prática empresarial adotada a partir de um processo decisório interno, unilateral e sem a participação de agentes externos, a sugestão ou a fixação de preços de revenda não pode ser confundida com um cartel, em que agentes econômicos combinam preços ou dividem mercados.

Diferentemente de cartéis, condutas tradicionalmente condenadas pelo antitruste, as indicações de preços de revenda geram efeitos e questionamentos mais complexos;1 algumas vezes suscitando preocupações concorrenciais, mas outras vezes também gerando potenciais benefícios e eficiências.

De um lado, a uniformização de preços, por vezes gerada pelas práticas, provoca evidentes preocupações decorrentes da redução de concorrência entre os revendedores e mesmo de eventuais incentivos à cartelização.

De outro lado, as práticas são comumente bastante justificáveis de um ponto de vista de negócio, implicando, por vezes, efeitos benéficos. A sugestão ou mesmo a fixação de preços de revenda pode ser justificada pela necessidade de uma sinalização e posicionamento de marca; pode reduzir free-riding de alguns revendedores sobre outros; pode ajudar agentes fracos e pulverizados a precificar de modo mais eficiente e pró-competitivo os seus produtos; além de outros fatores.

É em razão dessa dualidade de efeitos2 que essas espécies de condutas geram tamanhas dificuldades analíticas. Diante disso, é útil tentar identificar, na doutrina e na jurisprudência especializadas, pontos de uniformidade e pontos de interrogação.

Uma primeira ressalva essencial está na diferenciação entre a sugestão e a fixação de preços de revenda. A fixação ocorre quando o fabricante ou distribuidor utiliza mecanismos efetivos de controle, discriminação ou punição contra os revendedores que deixem de seguir a sua orientação para os preços de revenda. A sugestão, por sua vez, é uma mera recomendação do distribuidor ou do fabricante, que deixa os revendedores livres para divergir daquele preço.

Quanto à fixação de preços de revenda, a prática pode ser observada a partir da fixação de preços mínimos, máximos ou únicos de revenda.

No meio de tudo isso, os pontos de convergência da jurisprudência especializada nacional e internacional parecem ser os seguintes:

i. Justamente porque variam caso a caso, podendo gerar efeitos tanto negativos quanto positivos, as análises dessas práticas têm reiteradamente se afastado da adoção de uma regra de condenação per se e privilegiado, inversamente, uma análise que sopese os efeitos negativos e positivos à concorrência, a partir dos elementos concretos de cada caso (uma análise pela regra da razão);

ii. A mera sugestão de preços de revenda, e mesmo a fixação de preços máximos de revenda (ou seja, que estabelece um teto, e não um piso de preço), não têm suscitado grandes questionamentos de danos à concorrência pelas autoridades antitruste,3 sendo o foco maior de preocupações as condutas de efetiva fixação de preços mínimos ou únicos de revenda;

iii. Mesmo os regimes mais rígidos não consideram a sugestão ou a fixação de preços de revenda como um ilícito penal, sendo ambas as práticas tratadas em um âmbito meramente administrativo ou cível.

Aqui, contudo, os problemas começam.

Primeiramente, no que diz respeito à prática de fixação de preços mínimos ou únicos, é difícil vislumbrar uma linha analítica segura na doutrina e na jurisprudência. As análises são complexas e as recomendações de caminhos analíticos variam entre cada autoridade e também ao longo do tempo.

Mais do que isso, a verdade é que algumas vezes nem mesmo as orientações razoavelmente consensuais citadas acima são seguidas pelos aplicadores do Direito da Concorrência. Algumas avaliações são tão rigorosas que se aproximam de uma abordagem per se, ao invés de uma análise de regra da razão, mais recomendada. Recentemente, viu-se, inclusive, alguns lampejos – embora isolados – no sentido de perquirir o processamento criminal de sugestões de preços de revenda.

Trata-se, assim, de uma pergunta não respondida pelo antitruste que, no entanto, pode gerar consequências bastante concretas para os agentes econômicos. Mesmo aqueles que buscam se pautar por comportamentos alinhados com a lei podem ter dificuldades de se assegurar quanto à licitude de suas condutas. Uma reação natural é se pautar por parâmetros conservadores que, no entanto, podem, muitas vezes, acabar gerando ineficiências ou desvantagens competitivas em relação a concorrentes que aceitam mais riscos.

Para estudiosos e praticantes do antitruste no Brasil e no mundo, está aí um tema sobre o qual vale a pena contribuir. Para os empresários, infelizmente, o antitruste fica, por ora, devendo uma resposta mais clara.

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1 Nesse sentido, destaca-se a profunda análise realizada em: GONÇALVES, Priscila B. Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição: Análise dos aspectos concorrenciais. 2ª Ed. São Paulo: Singular, 2016.

2 Vide, por exemplo, o relatório apresentado em: Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”). Roundtable on Resale Price Maintenance, 2008. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf>. Acesso em 29 de jan. de 2019.

3 Cita-se, por exemplo, o entendimento consignado recentemente pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”), in verbis: “A jurisprudência pátria e internacional posiciona-se no sentido de que preço sugerido por si só não gera efeitos anticoncorrenciais, uma vez que o distribuidor permanece livre para estabelecer seus preços de acordo com sua estratégia comercial.” (BRASIL, SG/Cade. Nota Técnica nº 07/2017/CGAA3/SGA1/SG/Cade. Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?mYbVb954ULaAV-MRKzMwwbd5g_PuAKStTlNgP-jtcH5MdmPeznqYAOxKmGO9r4mCfJlTXxQMN01pTgFwPLudAwnJaFzVf7ScVSxMCA5AAQ3hBR7LV_pQVYYb8MMtpkA4>. Acesso em 10 de jan. 2019).


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