Fronteiras de Concorrência e Regulação

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Posologia do antitruste quando o ato de concentração precisa de remédio

Complexidade e variabilidade dos casos concretos nunca permitirão que o desenho de remédios antitruste seja tão objetivo quanto uma bula

Crédito: Pixabay

“Uso oral, 50 mL, três vezes ao dia, tomar antes das refeições”. Médicos e pacientes sabem que, junto com a prescrição do remédio correto, esses detalhes são tão importantes quanto um bom diagnóstico. Autoridades de concorrência foram descobrindo que o mesmo vale para os chamados remédios antitruste – restrições ou obrigações impostas ou, como é mais comum, negociadas, entre empresas e agências antitruste diante de atos de concentração empresariais que mostrem algum caráter anticompetitivo.

Nestes casos, o que se busca, sempre que possível, é aplicar um corretivo (um remédio, chamado assim mesmo por normas e doutrina), capaz de sanar os efeitos indesejados da transação, antes de se decretar uma intervenção extrema de reprovação do negócio.

A experiência na aplicação reiterada de remédios antitruste pela autoridade de concorrência brasileira, que ao longo dos anos se alinhou cada vez mais com as melhores práticas internacionais, demonstra que o Cade evoluiu paulatinamente na sua capacidade de conferir melhores diagnósticos. É também verdade que a autoridade modernizou significativamente a sua escolha de remédios e a forma de aplicá-los.

Ainda assim, resultados hoje observados a partir de casos passados, bem como uma análise mais detalhada de remédios aplicados nos últimos anos, passaram a demonstrar uma potencial necessidade de melhoramentos e de uniformização. Em particular, fica cada vez mais claro que a escolha dos remédios e, especificamente, os cuidados formais e procedimentais de sua implementação, são tão importantes quanto um correto diagnóstico concorrencial.

Apenas para dar alguns exemplos da diversidade de cuidados e ferramentais envolvidos na construção de remédios antitruste, as autoridades podem, primeiramente, lançar mão de restrições estruturais que diminuam a concentração propriamente dita (como vendas de ativos e alienações societárias), ou restrições comportamentais (obrigações, tais como compromissos de contratação, manutenção de níveis de produção etc.).

O procedimento de implementação dos remédios também pode variar e se valer de diferentes mecanismos. No caso de desinvestimentos, pode-se sugerir um comprador ainda antes da decisão final (fix-it-first), exigir a garantia de um comprador após a decisão, mas antes do fechamento da transação (upfront buyer), ou pode-se permitir o desinvestimento após o fechamento do negócio. Pode-se colocar obrigações de separação entre as partes até a execução das restrições, por meio de medidas comumente referidas como ring-fences ou hold-separate. Para monitorar e garantir todas essas obrigações, as partes e a autoridade podem, ainda, se valer do auxílio de terceiros independentes, conhecidos como trustees (de monitoramento, de operação ou de desinvestimento).

Esse ferramental, aplicado nos EUA e na Europa já há vários anos, passou a ser adotado pela autoridade brasileira especialmente a partir de 2012, quando a Lei Antitruste instituiu um regime de análise prévia de atos de concentração, semelhante a essas jurisdições. A real atenção para a importância e para os detalhes na construção de remédios pelo Cade, contudo, ainda é um processo em construção, e ainda em busca de maior uniformidade, a despeito de visíveis evoluções. Este debate foi recentemente aceso em razão da necessidade do Tribunal do órgão reexaminar alguns casos difíceis, que demandaram a revisão de remédios previamente escolhidos.

Em sessão de julgamento de abril de 2020, o Tribunal do Cade determinou a revisão da operação Videolar-Innova, agentes importantes no mercado brasileiro de poliestireno, que havia sido aprovada pelo Cade em 2014 mediante acordo com as partes, que estabelecia uma série de restrições eminentemente comportamentais. Seis anos depois, a Superintendência-Geral avaliou que parte das obrigações do acordo teriam sido descumpridas, e que, na prática, a consecução do ato de concentração teria gerado danos concorrenciais ao mercado. O parecer da SG/Cade, a ser ainda julgado pelo Tribunal, sugere medidas mais rígidas, desta vez incluindo um remédio estrutural com o fim de restabelecer o número de agentes anteriores à operação no mercado brasileiro.

Em outro julgado bastante recente, o Tribunal do Cade revisou o acordo que havia sido firmado meses antes com Disney e Fox. A operação entre as empresas havia sido originalmente aprovada sob a condição de desinvestimento do canal Fox Sports. Todavia, diante de tentativas frustradas de negociações, o canal Fox Sports alegadamente não se mostrou um ativo viável para desinvestimento (não se adotou no caso uma solução prévia de upfront buyer), o que resultou na assinatura de um novo acordo aprovado pelo Cade em maio de 2020.

Desta vez, ao contrário do sugerido no caso Innova-Videolar, de se reverter um remédio comportamental mais brando em uma obrigação estrutural mais severa, no caso Disney-Fox a autoridade concordou em abandonar o desinvestimento estrutural para dar lugar a obrigações comportamentais que na nova avaliação entendeu suficientes, como a manutenção da distribuição de certos eventos esportivos, além de outras medidas.

A relevância do desenho de remédios, dos procedimentos de implementação e de uma uniformidade na sua aplicação pelo Cade parece ter sido notada pelo seu Tribunal, que tomou a bem-vinda iniciativa de encomendar ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do órgão um estudo da evolução da aplicação de remédios nos últimos anos. O recém lançado “Documento de Trabalho 002/2020 – Remédios Antitruste no Cade: uma Análise de Jurisprudência”, revela que, entre os anos de 2014 e 2019, das 36 operações no Cade aprovadas mediante acordos com adoção de remédios, dezessete envolveram compromissos estruturais ou híbridos (ou seja, envolvendo remédios estruturais e comportamentais).

Dessas dezessete, onze contaram com a realização de testes de mercado durante as negociações, a fim de testar a adequação dos desinvestimentos propostos. Cinco previram a adoção de um upfront buyer. Dos 36 casos totais analisados, dezessete instituíram trustees com funções de monitoramento do acordo, viabilização do processo de venda do negócio desinvestido ou preservação do negócio objeto da alienação.

Uma variação dos remédios adotados em diferentes operações é natural, pois o desenho deve se adequar a cada caso concreto. É certo, também, que nem todos os casos demandam um upfront buyer ou trustees. Mesmo a alegada preferência por remédios estruturais várias e várias vezes, em inúmeros países, dá lugar a obrigações comportamentais frequentemente adequadas. Não obstante, a observação de vários julgados do passado revela, efetivamente, que muitas vezes a discussão sobre o ferramental da implementação dos remédios é escassa, ou mesmo ausente.

Também não é sempre facilmente apreensível por quê certas ferramentas são usadas em alguns casos, enquanto em outros não. O DEE conclui, ao final de seu estudo, que entende haver espaço para maior aderência das decisões ao Guia de Remédios Antitruste do Cade, publicado em 2018, que descreve várias dessas ferramentas e racionais, e que foi publicado pela autoridade justamente com o intuito de trazer maior qualidade, efetividade e uniformidade às decisões e acordos que envolvem remédios.

A complexidade e variabilidade dos casos concretos nunca permitirão que o desenho de remédios antitruste seja tão objetivo quanto uma bula. Mas a intensificação das reflexões e esforços para a aplicação de bons remédios pela autoridade de defesa da concorrência brasileira, assim como de outros países, é uma das fronteiras de modernização a ser ainda ultrapassada por essas instituições.


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