Constituição, Empresa e Mercado

Mercado

De novo a questão do ajuste de preços da Petrobras?

Limites à intervenção do Executivo e às competências dos gestores da Petrobras em face da nova Lei das Estatais

contribuição sindical
Crédito: Marcello Casal jr/Agência Brasil

Na semana passada, foi noticiada a iniciativa do Presidente Bolsonaro de impedir a Petrobrás de reajustar em 5,7% o preço do diesel. A partir daí surgiram “memes” como o de que o Presidente Bolsonaro “dilmou”, por estar colocando em prática a mesma política de interferência da ex-Presidente Dilma, ou comentários no sentido de que tal medida não seria condizente com a política neoliberal capitaneada pelo Ministro da Economia.

A polêmica foi tanta que o próprio Presidente da Petrobras declarou posteriormente que a decisão de suspender o reajuste do diesel foi empresarial e não uma determinação do governo, já que o Presidente Bolsonaro teria apenas alertado para os riscos do reajuste, diante das pressões dos caminhoneiros1.

Nesse emaranhado de fatos e versões, o aspecto jurídico mais importante da discussão acabou passando despercebido: saber se, à luz da atual Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), é justificável seja a eventual interferência do Presidente da República para tais fins, seja a tomada de decisão empresarial que, mesmo sendo defendida como “autônoma”, teve como fundamento claro o alerta presidencial para fatores externos à política de preços, consubstanciados na insatisfação dos caminhoneiros.

A Lei das Estatais ingressou no mundo jurídico com a espinhosa missão de disciplinar o regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Em muitos aspectos, a principal finalidade da lei foi realçar parâmetros de gestão que, embora já decorressem da interpretação da Constituição Federal e da Lei das S/A – aplicável às sociedades de economia mista -, simplesmente não eram respeitados pelas autoridades que ficavam a cargo da gestão dessas companhias.

Como se sabe, quanto ao objeto, a criação das estatais não é livre, uma vez que restrita pela própria Constituição, ao afirmar, em seu artigo 173, que “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Trata-se, portanto, de requisito obrigatório das leis autorizadoras de criação de estatais, a ser igualmente obedecido pelos respectivos atos constitutivos, aos quais cabe o natural papel de pormenorizar de que maneira o objeto social de tais entes – que é necessariamente lucrativo – deve se compatibilizar com o interesse público específico igualmente justificador da sua existência.

Importa notar que a Lei das S/A, na mesma esteira das preocupações constitucionais, procurou também restringir o campo de criação e atuação de sociedades de economia mista, submetendo-as à exigência de que o seu objeto social seja definido “de modo preciso e completo” pelo estatuto (art. 2º, §2º). Como esclarece Mario Engler Pinto Jr.2, a precisão do objeto social é importante para “limitar a discricionariedade dos administradores e do acionista controlador na gestão dos negócios sociais”.

Tanto é assim que o artigo 238 da Lei das S/A prevê que “A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”.

Fica claro, portanto, que o interesse público a que se refere a Lei das S/A não é aquele interesse público genérico que permeia toda a atividade administrativa, mas sim o interesse público específico que motivou a criação da estatal.

A menção, pelo artigo 238, aos artigos 116 e 117, especialmente na parte em que tratam da função social da empresa, não afasta as conclusões acima apontadas. Isso porque o parágrafo único do artigo 116 não cria obrigações concretas para que interesses outros que transcendam os dos acionistas sejam perseguidos e atendidos diretamente – ainda que a Lei das S/A torne isso possível, de forma facultativa, ao franquear que os órgãos da companhia autorizem a prática de atos gratuitos em benefício de empregados ou da comunidade3 – nem possibilita que os gestores possam atuar de forma amplamente discricionária em nome de um pretenso interesse público.

Tais considerações são importantes para que fique claro que, mesmo no tocante às estatais, o princípio da função social da empresa e a consequente ampliação do interesse social jamais as tornaram instrumentos flexíveis para a persecução de qualquer interesse público. Pelo contrário, a gestão das estatais – tanto o controle como a administração –, nos termos da Constituição e da Lei das S/A, apenas pode ser pautada pelo interesse público específico que justificou a sua criação.

Esse aspecto é particularmente interessante por reiterar que, independentemente da Lei das Estatais, tais entes não podiam anteriormente desprezar, mitigar ou negligenciar a sua função lucrativa, muito menos para o fim de instrumentalizar a gestão e direcioná-la para outros fins de interesse público que não digam respeito ao fins específicos constantes da lei autorizadora.

Tais balizas se estendiam já aos controladores e, ainda com maior rigor, aos administradores das estatais, pois o artigo 239, parágrafo único, da Lei das S/A é claro ao afirmar que “os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas”. Em outras palavras, os administradores também já tinham por obrigação fundamental buscar o interesse da companhia4, motivo pelo qual não poderiam levar em consideração quaisquer aspectos individuais ou critérios de interesse público geral que exorbitassem ao interesse público específico que justificou a criação da estatal.

Logo, fica também claro, a partir do arcabouço normativo anterior à Lei nº 13.303/2016, que a Lei das S/A já impossibilitava que gestores – assim entendidos tanto os controladores como os administradores de sociedades de economia mista – pudessem fazer delas o que bem entendessem ou que as transformassem em instrumentos flexíveis para atender a interesses ou políticas públicas circunstanciais5.

O que faltava, no contexto anterior à Lei nº 13.303/2016, era, portanto, uma estrutura que assegurasse a devida aplicação do arcabouço normativo da Lei das S/A, embora tal quadro estivesse se modificando mais recentemente6. Afinal, a escolha pelo modelo da sociedade empresária, mais especificamente de sociedade anônima, já impunha restrições à liberdade do Estado, sendo imperiosa a manutenção da finalidade lucrativa da empresa e que o Estado agisse de acordo com o padrão esperado dos agentes do mercado.

Dessa maneira, quando o Estado resolve ser agente econômico e ainda mais captar poupança popular para tal – como ocorre quando constitui sociedade anônima aberta –, a busca do interesse público deve obviamente ser compatibilizada com os princípios que regem as sociedades empresárias. Em outras palavras, o interesse social das estatais apenas pode ser entendido a partir da compatibilização entre os interesses dos acionistas e do interesse público específico que justificou a criação da estatal.

Tais preocupações foram ressaltadas pela Lei das Estatais, que confere grande importância à lei autorizadora7 e aos estatutos das estatais, que devem estabelecer com cuidado o objeto social e o interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional que justificou a criação da estatal, dando aplicabilidade efetiva ao artigo 173 da Constituição8. Reitera, por igual, que o interesse público que justifica a sua existência deve ser específico, determinado e justificado, o que exige até mesmo a adequação dos estatutos sociais de companhias criadas antes da lei, nos termos do inciso II do artigo 8º.

Dando prosseguimento ao esforço de explicitar a necessária adstrição do objeto social das estatais ao interesse público específico constante da lei autorizadora, o Decreto nº 8.945/2016 determina que “O estatuto social da empresa estatal indicará, de forma clara, o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição” (art. 5º) e que “A subsidiária deverá ter objeto social vinculado ao da estatal controladora” (art. 7º, parágrafo único).

Não obstante a importância do estatuto social para a delimitação do objeto social, a Lei das Estatais cria também novos instrumentos para assegurar a sua observância. Um importante exemplo é a chamada carta anual, que, nos termos do §1º do artigo 8º, tem a importante função de assegurar a transparência e a accountability da realização do objeto social e da persecução do interesse público específico que justificou a criação da estatal de forma compatível com o seu propósito lucrativo.

A própria Lei das Estatais exige o “alinhamento” entre o objeto social e o interesse público específico, obrigando tais entes públicos a encontrar pautas de ação que compatibilizem esta última com a atividade lucrativa. Embora tal obrigação já decorresse necessariamente do artigo 238 da Lei das S/A, a Lei das Estatais deixou-a ainda mais clara.

O §1º do artigo 8º da Lei das Estatais reforça, portanto, a necessidade de estruturas procedimentais que possibilitem que as estatais preservem seu potencial lucrativo ao mesmo tempo em que tenham capacidade para implementar as políticas contidas em seu objeto social.

Não é sem razão que o §2º do artigo 8º exige que obrigações e responsabilidades das estatais que sejam assumidas em condições distintas às de qualquer outra empresa do setor estejam claramente definidas em lei, regulamento ou convênio, bem como tenham seus custos e receitas discriminados e divulgados de forma transparente. Ao assim fazer, a lei cria uma espécie de alerta em relação a tudo que se diferencie das práticas de mercado adotadas pelas empresas do setor privado.

Tem-se, pois, que a Lei das Estatais reforçou o caráter híbrido dessas companhias, nas quais há mescla de interesses públicos específicos e privados, o que tem evidentes e naturais desdobramentos sobre a gestão, que precisará encontrar o “alinhamento” e a harmonização entre esses aspectos.

Outra importante inovação da Lei foi a delimitação do que pode ser considerado a função social da empresa estatal, dando maior concretude a princípio que costuma ser muito amplo e fugidio e, exatamente por isso, visto como algo que pode aumentar indevidamente a discricionariedade da gestão, tornando-a insuscetível de qualquer controle ou accountability mais efetivos9.

Nesse sentido, o artigo 27 afirma que “a empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo de segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação”10. Ao assim determinar, o artigo vincula a função social da empresa estatal à consecução do objetivo específico, constante da lei autorizadora que justificou a sua criação, evitando que o princípio possa ser invocado para a indevida flexibilização do objeto social ou do interesse social da estatal.

Logo, a função social das estatais, longe de poder ser invocada para a flexibilização da gestão, é agora um princípio que restringe a gestão tanto em relação aos fins como em relação aos meios. Fora das hipóteses legalmente descritas, a função social das estatais apenas pode ter como efeito concreto o de ampliar o dever de diligência dos gestores diante dos terceiros, a fim de evitar danos desproporcionais a todos os grupos cujos interesses se projetam sobre a empresa estatal. Afinal, tem-se aí uma consequência direta do princípio constitucional que não poderia ser indevidamente restringida pela lei11.

Consequentemente, resguardadas as exceções previstas pela própria lei, as estatais não podem mais atender diretamente, por meio de ações positivas, outros interesses não vinculados diretamente ao objeto social, ainda que possam ser considerados como parte do interesse público geral ou coletivo, especialmente quando isso se der em prejuízo das atividades que, aí sim, devem ser por elas exercidas.

Portanto, diante de fatos como os noticiados, a grande questão não é saber se a recente decisão da Petrobras mantém práticas de governos anteriores ou se está alinhada ou não com o perfil ideológico do Ministro da Economia, mas sim saber se é compatível o arcabouço constitucional e legal das estatais, especialmente após a Lei nº 13.303/2016. Somente com tal reflexão é possível assegurar a eficácia do regime jurídico das estatais e evitar a discricionariedade excessiva.

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2 PINTO JR., Mario Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2013. pp. 273-274.

3 Preceitua o texto do §4º do artigo 154 da Lei das S/A: “O Conselho de Administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais.”.

4 Nesse caso, a obrigação pela busca do interesse da companhia ocorre em um nível até mais alto, já que, mesmo nas companhias privadas, os administradores não exercem propriamente direitos subjetivos e sim competências funcionais, na medida em que “todos os seus poderes lhes são dados para o atendimento de interesses outros que não os seus próprios” (FRAZÃO, Ana. Função social da empresa. Repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. Rio: Saraiva, 2011, p. 252).

5 Tanto não houve ruptura com o regime anterior que a Lei das Estatais não revogou a parte da Lei das S/A que trata das sociedades de economia mista.

6 Importante exemplo da aplicação das normas da Lei das S/A às sociedades de economia mista e da limitação do poder de controle das pessoas jurídicas de direito público baseado na noção de interesse público pode ser verificado do voto da Diretora Luciana Dias no Processo Administrativo Sancionador nº 2013/6635, o conhecido “caso Eletrobras”, em que se entendeu que a União exerceu seu direito de voto como controladora tendo interesse conflitante com o da companhia, o que não seria admitido.

7 É interessante notar que o Decreto nº 8.945/2016 faz menção, em seu artigo 4º, à possibilidade de constituição de estatal por meio de aquisição ou assunção de controle acionário majoritário, o que igualmente dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, o relevante interesse coletivo ou o imperativo de segurança nacional que justifique a sua constituição.

8 Aliás, o Decreto nº 8.945/2016 procura reforçar a estatura constitucional do interesse público específico que justificou a criação das estatais, mencionando expressamente o artigo 173 da Constituição sempre que se refere à constituição das estatais, como ocorre em seus artigos 4º e 5º.

9 Ver FRAZÃO, Ana. Função social da empresa, Op. cit., 2011, pp. 266-267.

10 O dispositivo é praticamente reproduzido pelo artigo 44 do Decreto nº 8.945/2016.


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