As dúvidas a respeito dos limites ao planejamento tributário, a dicotomia entre a liberdade negocial e o abuso da forma, o direito dos contribuintes em implementarem estruturas da maneira menos onerosa possível (para alguns até mesmo um dever, tendo em vista a obrigação dos administradores perante acionistas), já foram objeto de vários comentários neste espaço[1], mas a relevância e ausência de um entendimento uniforme sobre tais tópicos justifica a recorrência.

Em relação aos diversos questionamentos acerca do planejamento tributário, na semana passada tivemos a oportunidade de assistir valiosas palestras sobre tema no já tradicional Congresso Brasileiro de Direito Tributário Internacional organizado pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

O evento, seguindo o já constatado em edições anteriores, proporcionou debates de altíssimo nível promovidos por palestrantes de reconhecida excelência no Brasil e exterior, tendo sido abordados tópicos atuais do direito tributário, em especial envolvendo a tributação internacional.

Como não poderia deixar de ser, ao tratar de questões relativas ao planejamento tributário abordado foi o conceito de "propósito negocial" e a dificuldade de análise desse conceito no direito brasileiro ante a ausência de uma efetiva Norma Geral Anti-Elisiva a defini-lo e, assim, afirmar a possibilidade de a Fiscalização empregar tal conceito para fins de desconstituição de planejamentos tributários ou mesmo melhor guiar as decisões administrativas e judiciais em que tal conceito é objeto de análise.

No painel em que tal temática foi objeto de debate durante o referido congresso, um interessante acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais foi trazido à tona, o qual merece destaque também nesta coluna tendo em vista tratar de situação pouco debatida pela doutrina, assim como pela escassez de precedentes judiciais e administrativos envolvendo a questão fática analisada.

O acórdão em questão tratou da apuração de ganho de capital em operação de venda "indireta" de ativos no Brasil praticada por não-residentes, situação não tão rara como pode parecer em uma análise apressada.

Como sabido, as vendas de ativos localizados no Brasil, mas de titularidade de não-residentes, sujeitam-se ao imposto de renda sobre ganho de capital em alíquotas progressivas que variam de 15% a 25%, a depender do valor do ganho de capital e localização do não-residente (domicílio/residência fiscal em jurisdição de tributação favorecida ou não), sendo o imposto recolhido pelo regime da retenção (IRRF).

Nos casos em que a venda do ativo ocorre entre não-residentes, a responsabilidade pelo recolhimento do IRRF recai sobre o procurador residente no Brasil do adquirente não-residente, conforme dispõe o artigo 26 da Lei nº 10.833/03[2]. Já quando o adquirente é domiciliado ou residente no Brasil, a responsabilidade pelo IRRF recai sobre o próprio adquirente, também conforme regra inserta em referido dispositivo.

Por outro lado, nas situações em que o objeto da operação de venda se refere a uma empresa localizada no exterior cujo único ativo são participações societárias de pessoa jurídica localizada no Brasil, seja essa operação realizada entre dois não-residentes ou entre um adquirente residente/domiciliado no Brasil e vendedor residente/domiciliado no exterior, não há que se falar em ganho de capital apurado no Brasil na medida em que o ativo objeto da operação encontra-se localizado no exterior, não obstante o resultado do negócio resulte na alteração do sócio/acionista indireto da pessoa jurídica estabelecida no Brasil.

Assim, via de regra, as operações de "vendas indiretas de participações societárias brasileiras" estão fora do escopo de incidência do IRRF devido sobre o ganho de capital no Brasil, tendo em vista serem operações consistentes na aquisição de ativos localizados fora território brasileiro, não preenchendo o requisito espacial para confirmação da regra-matriz de incidência.

O caso aqui destacado trata, justamente, de situação que preenche os requisitos para ser considerada como uma venda indireta de ativo no Brasil tendo, entretanto, turma da Primeira Seção do Carf, por intermédio do voto de qualidade, decidido por manter a autuação lavrada contra o contribuinte – adquirente localizado no Brasil –, quanto à exigência, na condição de responsável tributário, do IRRF sobre o ganho de capital auferido por não-residente sob o argumento de que "devem ser desconsideradas as interposições de empresas no exterior, por meio de conduta planejada, para simular uma situação diferente da real alienação, sendo o ganho de capital apurado no momento em que a compra e venda foi definitivamente constituída" (Acórdão nº 2201-002.666).

De acordo com o descrito no relatório do referido acórdão, o contribuinte autuado adquiriu de uma empresa não-residente (Empresa C) uma cooperativa domiciliada no exterior (Entidade A) então detida pela Empresa C. Tal cooperativa, por sua vez, detinha participação societária majoritária em empresa localizada no Brasil (Empresa B), de modo que ao final da operação de compra e venda entre o contribuinte, adquirente no Brasil, e a Empresa C, a contribuinte seria a acionista indireta da Empresa B, também localizada no Brasil sem que tenha havido qualquer necessidade de atualização dos registros societários desta última, ao menos em um primeiro momento.

No entendimento da Fiscalização, os efeitos fiscais pretendidos com operação acima descrita, entre eles, o afastamento do ganho de capital da Empresa C ao alienar, indiretamente, a Empresa B localizada no Brasil, deveriam ser desconsideradas tendo em vista a caracterização de uma "reestruturação societária com simulação e ocorrência de ato ilícito por abuso de direito, mediante extrapolação dos limites do fim econômico, da função social e a boa-fé objetiva, bem como pela ocorrência de fraude à lei na utilização de operações estruturadas que isoladamente aparentavam licitude, mas no conjunto dos atos demonstravam outra realidade".

Com base em tal argumentação, a Fiscalização aduziu que a operação reportada deveria desconsiderar a Entidade A entre o ativo no Brasil e a vendedora, devendo a operação ser considerada como uma venda de um ativo no Brasil realizada diretamente pela Empresa C (localizada no exterior), dando ensejo à apuração de ganho de capital reportável no Brasil exigindo-se, assim, com base no artigo 26 da Lei nº 10.833/03, do contribuinte autuado o recolhimento do IRRF devido sobre tal operação na condição de responsável.

A fim de sustentar a sua argumentação, alegou a Fiscalização que a Entidade A teria sido constituída com o único propósito de receber as ações da Empresa B que então eram detidas pela Empresa C, também localizada no exterior. Tal operação de cessão das ações da Empresa B em favor da Entidade A, teria ocorrido a valor contábil a fim de evitar a apuração de ganho de capital no Brasil nesta primeira etapa da operação.

Importante destacar que a Entidade A foi constituída como sendo uma subsidiária integral da Empresa C, ambas localizadas no exterior, de modo que ao final da reorganização societária envolvendo as entidades A, B e C, a Empresa C se constituiu como uma controladora indireta da Empresa B localizada no Brasil.

Ato contínuo e menos de três meses após a constituição da Entidade A, o contribuinte localizado no Brasil adquiriu da Empresa C a integralidade da Entidade A, de modo que o contribuinte localizado no Brasil neste momento assumiu a condição da Empresa C como controlador indireto da Empresa B.

Concluídas essas operações iniciais, em um curto espaço de tempo (seis meses) ocorreram novas operações de reorganização societária de modo que ao final o contribuinte, em face da liquidação da Entidade A, passou a deter diretamente a participação societária na Empresa B (ao que foi seguido de uma incorporação reversa, gerando o direito à amortização do ágio apurado na operação).

De acordo com a Fiscalização, essa série de operações de reorganizações societárias realizadas no Brasil e no exterior, embora executadas de acordo com as formalidades legais exigidas tanto no Brasil, quanto no país de origem das outras entidades, nada mais foram do que atos relativos a uma grande simulação de modo a evitar a incidência do ganho de capital que seria auferido pela Empresa C caso esta tivesse realizado a venda direta da sua participação societária inicialmente detida em relação à Empresa B.

Ou seja, a constituição da Entidade A teria como objetivo exclusivo evitar a caracterizar a operação como uma venda de ativo no Brasil detido por um não-residente, razão pela qual seria devida a incidência do IRRF sobre o ganho de capital apurado em favor da Empresa C no caso em questão.

Importante notar aqui que as razões arguidas pela Fiscalização focam, principalmente, no (i) curta existência da Entidade A; (ii) possibilidade de a venda das ações de Empresa B ter ocorrido de forma direta; (iii) constatação que ao final das operações o contribuinte acabou por deter de forma direta a participação societária na Empresa B; (iv) o curto espaço de tempo em que todas as operações listadas pela Fiscalização acabaram ocorrendo; e (v) a constatação de que, ao fim ao cabo, o objetivo do contribuinte sempre foi a aquisição da Empresa B.

A fim de justificar que nenhum dos atos objeto da transação em debate no referido caso poderia ser considerado indevido ou legal, o contribuinte sustentou a constituição de uma pessoa jurídica intermediária (Entidade A) entre o acionista anterior e a Empresa B localizada no Brasil, evidenciava claro propósito negocial, pois a existência efêmera de tal entidade desobrigou a realização de "trabalhos de diligência jurídica, financeira e contábil (...), o que reduziu consideravelmente os custos de transação e a probabilidade de atrair para si potencial contingência fiscal". Além disso, a justificar o curto período de existência da entidade intermediária, o contribuinte alegou que tal entidade teve o intuito de "simplificar a estrutura societária" ao final da operação, o que justificaria ainda mais o propósito negocial.

De mais a mais, alegou o contribuinte que a execução do negócio nos termos relatados foi uma imposição da Empresa C, pois tal "desejava que o contrato fosse celebrado no exterior, regido pelas leis do Reino Unido, e que fosse eleita uma Câmara de arbitragem internacional para solução de eventuais conflitos decorrentes da aquisição".

Verifica-se, conforme exposto, que uma das razões principais suscitadas pela Fiscalização se refere ao aspecto temporal, ou seja, a sequência imediata em que as várias operações descritas ocorreram, começando pela transferência das ações da Empresa B para a recém constituída Entidade A, culminando na reorganização societária que consolidou o contribuinte como acionista direto da Empresa B.

Este aspecto "temporal" é um elemento interessante a ser analisado como fundamento à alegação de simulação, pois não há disposição legal que exija que determinadas operações sejam consolidadas durante um largo período de tempo para serem consideradas "legítimas". Ao contrário, o que o direito positivo exige é que as operações sejam realizadas de acordo com as formalidades exigidas, sem a presença de quaisquer dos elementos de nulidade previstos nos artigos 166 e 167 do Código Civil.

Justamente por essa norma "em branco" quanto aos elementos objetivos a traçar a linha entre um planejamento tributário lícito e um abusivo é que a necessidade de uma efetiva norma geral anti-elisiva se faz presente.

Ora, tomando por consideração o aspecto temporal, um dos elementos realçados pela Fiscalização, se a operação analisada no caso em tela tivesse ocorrido ao longo de um período de três anos, teria a Fiscalização levantado as mesmas objeções à estrutura implementada?

Um maior espaço de tempo de existência de entidades e execução de operações seria suficiente para se afastar a hipótese de simulação? Em que medida esse aspecto temporal contribui ou não para caracterização do chamado propósito negocial a legitimar a operação aos olhos do Fisco?

No caso em exame destaca-se que o elemento temporal, embora bastante realçado na argumentação do Fisco, foi apenas um dos argumentos acolhidos pelo Carf como fundamento para manutenção da exigência fiscal e desconsideração do negócio jurídico (ao menos para fins fiscais) informado pelo contribuinte.

Isso porque, nos termos do voto do conselheiro-relator foi identificado que a documentação suporte que embasou a operação sempre deixou claro, antes mesmo da constituição da Entidade A, que o objetivo do negócio envolvia a aquisição da Empresa B, localizada no Brasil, mas detida pela Empresa C localizada no exterior, sem qualquer menção à Entidade A.

Assim, o objetivo do negócio e suas bases já estariam definidos antes da própria constituição da Entidade A, de modo que em seu voto o relator mitigou o aspecto do curto espaço temporal como fundamento à autuação, mas realçou a ausência de propósito negocial a legitimar o negócio jurídico a validar os efeitos tributários da operação em exame.

A corroborar sua fundamentação, o Conselheiro-relator e redator do voto que prevaleceu para manter a exigência do crédito tributário, apontou que o contrato inicialmente firmado entre as partes sempre consignou como objeto principal do negócio a aquisição da empresa operacional (Empresa B) e não suas controladoras o que justificaria, no entender do conselheiro, a alegação do Fisco quanto à ocorrência de simulação e, portanto, necessidade de se desconsiderar a compra da Entidade

A pelo contribuinte, pois o objetivo sempre foi a aquisição da Empresa B, então temporariamente controlada pela recém criada Entidade A. Ou seja, nos termos do acórdão em debate nunca o Contribuinte nunca pretendeu adquirir a Entidade A, mas sim a empresa por ela temporariamente controlada e localizada no Brasil.

Concluiu o conselheiro-relator, que a operação ser encarada, ao menos para fins fiscais, como uma compra de um ativo no Brasil (Empresa B) e não de um ativo no exterior (Entidade A), por uma pessoa jurídica domiciliada no Brasil (contribuinte), junto a um não-residente (Empresa C), razão pela qual o ganho de capital deveria ser apurado e imposta a responsabilidade pela retenção e recolhimento do IRRF contra o contribuinte, no caso, o adquirente do ativo, conforme demanda o artigo 26 da Lei nº 10.833/03, aqui já referido.

O caso acima comentado, embora ainda pendente decisão final no âmbito administrativo (no momento aguarda julgamento do recurso especial interposto pelo contribuinte), bem demonstra a dificuldade no direito brasileiro de se traçar uma linha adequada quanto à definição dos "limites do planejamento tributário", especialmente quando se insere nesta análise conceitos ainda bastante amplos e controversos como "propósito negocial" e "substância econômica", tendo em vista a ausência de regras que definam tais conceitos[3] no ambiente jurídico brasileiro, o que parece ser uma constatação a confirmar a necessidade de se regulamentar as disposições do artigo 116, §único do CTN para se trazer maior segurança jurídica aos contribuintes quando da estruturação de planejamentos tributários.

Por fim, ainda a respeito do atual estado de incerteza acerca da liberdade dos contribuinte de implementarem determinadas operações, nota-se uma amplitude relevante entre os entendimentos na esfera administrativa e judicial quanto ao enfrentamento do tema relativo aos limites do planejamento tributário, o que reforça a situação de incerteza colocada aos contribuintes quando da necessidade de tomada de decisões que venham a gerar impactos fiscais.

No âmbito administrativo, é nítido que vem sendo adotada uma interpretação mais rígida quanto aos conceitos de "propósito negocial" e "substância econômica" para avaliar determinados planejamentos que, mesmo lícitos, tiveram como fator determinante a redução da carga tributária, como foi o caso do relatado no acórdão em análise e diversos outros mais[4].

Por outro lado, na esfera judicial percebe-se um melhor acolhimento ao argumento da legalidade como fundamento de validade de determinadas estruturas[5], ou seja, tendo o planejamento sido realizado de acordo com as formalidades legais a ele exigidas e não estando presente situação de fraude ou vício de validade, não haveria uma restrição de implementa-lo, mesmo que um dos resultados principais da operação venha a ser a potencial redução da carga tributária.

Diante desse cenário, enquanto presente o vácuo legislativo que possa dar maior conforto e segurança aos contribuintes quando da adoção de planejamentos tributários realizados, cumpre aos órgãos decisórios avaliar com muita parcimônia as situações que lhes são apresentadas, a fim de evitar que conceitos hoje abertos como é o caso do "propósito negocial", venham a ser uma barreira à liberdade negocial e de se organizar negócios da maneira mais eficaz possível, inclusive sob ponto de vista fiscal.

Se você gosta do JOTA INFO, conheça agora o JOTA PRO. São informações que podem valer milhões de reais para a sua empresa, a um clique de distância. Experimente o JOTA PRO Tributos: https://bit.ly/32Xhkxz

https://www.youtube.com/watch?v=TsrYNCIbLGs&feature=emb_title

[1] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/o-exame-tributario-da-operacao-separa-sem-separar-14012020>.

Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/limites-ao-planejamento-tributario-10122019>.

Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-substancia-sobre-a-forma-e-o-necessario-enredo-probatorio-24092019>.

Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-ausencia-de-fato-gerador-para-operacao-licita-de-reestruturacao-societaria-14052019>.

Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/a-validade-do-planejamento-tributario-em-face-do-proposito-negocial-02042019>.

Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/ainda-sobre-os-limites-do-planejamento-tributario-26022019>.

Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/planejamento-tributario-e-os-limites-da-liberdade-do-contribuinte-30102018>.

^[2] Art. 26. O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei n^o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.

[3] "Inconstitucionais, porque a invocação do propósito negocial tal qual dito acima viola o dever de legalidade baseado no art. 5.º, II, e no art. 150, I, da CF/88. De acordo com esse dever, o Fisco só está autorizado a praticar atos estatais que restrinjam a liberdade individual se houver amparo em lei para sua ação.

Veja-se, entretanto, que não há, no Código Tributário Nacional (CTN), um dispositivo sequer ao qual se poderia reconduzir o pseudorrequisito do propósito negocial comumente mencionado.

Não há, na realidade, na legislação tributária como um todo, complementar ou ordinária, qualquer enunciado normativo que autorize o Fisco a desconsiderar atos e negócios do contribuinte por causa da busca, por este, de economia fiscal." (MENKE, Cassiano, "Propósito negocial e o planejamento tributário", JOTA. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/proposito-negocial-e-o-planejamento-tributario-11072020>.

[4] "ÁGIO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, inclusive reversa, absorver patrimônio de sua investida, a qual tinha desdobrado o valor da participação em seu capital em valor patrimonial e em ágio fundamentado em expectativa de resultados futuros, somente poderá deduzir a despesa com a amortização desse ágio se observadas certas condições, tais como, existência de substância econômica e propósito negocial nas operações de reorganização societária, independência entre si e possibilidade de livre negociação quanto a todas as pessoas jurídicas envolvidas na operação, ônus efetivo na aquisição do ágio para a pessoa jurídica que o registrar em sua contabilidade e cujo patrimônio for absorvido e reunião numa só pessoa jurídica do patrimônio que tiver sofrido o encargo do ágio e o patrimônio que presumivelmente gerará os lucros que justificaram o seu pagamento." (Acórdão nº 1401-004.267, 1ª Seção de Julgamento do CARF, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Rel. Cons. Letícia Domingues Costa Braga, julgado em 10 de março de 2020.

[5] "[…]5. Diante de operações lícitas que venham sendo utilizadas pelo contribuintes como substitutas não tributadas, ou ainda menos onerosas, ou bem o legislador edita norma casuística proibindo o emprego desse expediente específico (ou ainda impedindo a economia pretendida), ou bem o Estado se conforma com o montante pago, não sendo aceitável que o Fisco, a pretexto de reparar o que parece uma injustiça fiscal aos seus olhos, desconsidere tal "planejamento", porque é do Poder Legislativo, e não da administração pública (por mais elevados que sejam os seus propósitos), a competência para regular e interferir no exercício das liberdades econômicas e no patrimônio dos indivíduos.

Assim, a reorganização patrimonial realizada pelo contribuinte, quando levada a efeito por meio de negócios jurídicos e operações verdadeiros, ainda que tenha por resultado a economia de tributos, não autoriza o Fisco a desconsidera-los, pois não existe - e nem poderia existir, porque ofenderia o artigo 170 da Constituição Federal - uma norma geral que obrigue o administrado a, frente a possibilidade de submeter-se a dois regimes fiscais, optar pelo mais gravoso.[…]" (Apelação/Remessa Necessária nº 5009900-93.2017.4.04.7107/RS, Rel. Des. Rômulo Pizzolatti, 2ª Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, julgado em 10 de dezembro de 2019).

Ganho de capital auferido por não-residente

Limites ao planejamento tributário