Opinião & Análise

Administração pública

Tribunais de Contas em xeque

As críticas ao controle externo realmente decorrem da Constituição?

Crédito: Pixabay

Não é de hoje que os Tribunais de Contas vêm sendo objeto de questionamentos por parcela da doutrina, notadamente aquela marcada por uma visão restritiva das atribuições a eles conferidas pelo Constituinte. É possível vislumbrar um verdadeiro movimento crítico, que busca revisitar diversas atribuições do controle externo, algumas tradicionais até, conferindo-lhes uma releitura “constitucional” limitadora.

Esse movimento defende, por exemplo, a restrição das hipóteses de controle de legitimidade e de economicidade,1 não aceita o controle difuso de constitucionalidade (Súmula nº 347 do STF),2 nega a possibilidade de serem emitidos provimentos de natureza cautelar,3 atribui aos órgãos de controle, em grande medida, a responsabilidade pela ineficiência da administração pública, que se sentiria podada para atuar e inovar (“apagão das canetas”),4 entre várias outras críticas.

Todos esses óbices, direcionados quase sempre ao TCU, caso logrem alcançar o reconhecimento pela jurisprudência do STF, resultarão, potencialmente, em significativos efeitos negativos no âmbito de todos os Tribunais de Contas do país, em especial daqueles que fiscalizam mais detidamente as administrações dos Estados e Municípios, por força da regra de simetria do art. 75, caput, da Constituição. Mais do que isso, são críticas que não decorrem de forma expressa do texto constitucional, porém de uma particular leitura de seus enunciados.

Seria mesmo possível vedar, a partir do texto constitucional, a aplicação, pelos TCs, dos parâmetros gerais de controle previstos no caput do art. 70 da Constituição (legalidade, legitimidade e economicidade), sem qualquer previsão expressa nesse sentido? Quando o Constituinte quis definir um parâmetro específico a ser utilizado para o exercício de uma determinada atribuição, como nos casos do controle (apenas) de legalidade em relação ao registro de atos (art. 71, III) e para assinar prazo para o cumprimento da lei (art. 71, IX), o fez de forma clara e inequívoca.

Não nos parece constitucional, portanto, afastar da competência de emissão de parecer prévio e de julgamento (art. 71, I e II) os parâmetros de legitimidade e de economicidade, embora seu uso, nesses casos, mereça um cuidado maior.

Para ilustrar a relevância da questão, podemos afirmar que permitir a contratação de artistas renomados e caríssimos para eventos festivos quando um pequeno município está há meses sem honrar os salários dos servidores da educação e da saúde, embora possa respeitar a legalidade (em sentido estrito), não é um ato legítimo.

De igual forma, não nos pareceria absurdo, em sede de controle difuso de constitucionalidade – isto é, no caso concreto e sem efeitos erga omnes –, o Tribunal negar registro a ato de aposentadoria fundamentado em lei municipal manifestamente inconstitucional, porquanto previa benefício em total descompasso com os critérios sacramentados na Lei Maior.

Na mesma trilha, pensamos competir à Corte julgar gastos irregulares oriundos de contrato fruto de licitação realizada em manifesta desconformidade com as normas gerais da Lei de Licitações, em especial quando comprometem a publicidade e a isonomia do certame, ainda que lei local evidentemente inconstitucional ampare a sua realização dessa forma.

Afastado o controle previsto na Súmula nº 347 do STF, os Tribunais de Contas ficariam vinculados integralmente ao disposto em leis estaduais e municipais, ainda que manifestamente inconstitucionais, e não mais à própria Constituição. Ademais, esses órgãos de controle não são legitimados para ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade com o objetivo de afastar tais normas do ordenamento. Trata-se, portanto, de um grande risco.

Também não vemos razão para censurar a emissão de provimentos cautelares pelos Tribunais de Contas, inclusive em sede de contratos. A Constituição não prevê nos incisos de seu art. 71 a competência do TCU para emissão de provimentos cautelares. Os juízos exercidos a partir das atribuições insculpidas nos incisos IX e X do art. 71, bem como nos seus §§ 1º e 2º, são, mutatis mutandis, definitivos em relação à constatação da ocorrência da ilegalidade pelo Tribunal. Basta analisar, por exemplo, o art. 45 da Lei Orgânica TCU; este afirma que, verificada a ilegalidade do ato ou contrato, o Tribunal deverá assinar prazo e adotar as demais medidas previstas.

Essa atribuição não se confunde com as cautelares previstas na Lei Orgânica e no Regimento Interno do TCU, fundadas na teoria dos poderes implícitos. A título de exemplo, observemos os requisitos para a concessão da cautelar de afastamento temporário do responsável, que exige apenas indícios de que ele possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar danos ou inviabilizar o ressarcimento (art. 44, LO/TCU).

Há poucos anos, a atuação de diversos TCs por meio de provimentos
cautelares impediu a concretização de danos ao sustar o pagamento indevido
de honorários contratuais em descompasso com a vinculação constitucional de tais recursos à educação. O acerto dessa medida foi reconhecido tempos depois no âmbito do STJ e do STF, mas foi a atuação dos TCs que permitiu uma resposta rápida e eficaz para evitar, ao menos em parte, a consolidação do dano.

É inegável que os Tribunais de Contas precisam ser reformulados e que não cabe a eles, a pretexto de exercerem o controle externo da Administração Pública, substituir qualquer decisão legítima dos atores constitucionalmente competentes, a partir de critérios eminentemente subjetivos. Sua composição e atribuições precisam ser discutidas e aprimoradas, e o controle deve ser exercido a partir de critérios claros e objetivos, a fim de não aumentar a insegurança jurídica que caracteriza nosso ordenamento jurídico tão vasto. Nesse sentido, ainda que tímida, a previsão da uniformização na aplicação de algumas normas de direito público na PEC do Pacto Federativo (PEC nº 188/2019) é salutar, embora o modelo proposto possa ser mais bem ajustado.

Entretanto, fechar a porta para o exercício de atribuições imprescindíveis ao exercício do controle de forma efetiva, com base numa leitura particular da Constituição, não nos parece a melhor saída. Deve-se, sim, atentar para que essas atribuições sejam exercidas de modo adequado, pois, caso contrário, realmente poderão dar margem a desvios significativos, impactando negativamente na separação de funções estabelecida pelo Constituinte.

Para tanto, as recentes exigências estabelecidas pela LINDB, a partir da Lei nº 13.655/2018, regulamentada pelo Decreto nº 9.830/2019, trazem enorme contribuição, uma vez que exigem um ônus argumentativo maior por parte dos órgãos de controle e, por conseguinte, permitem um escrutínio aprofundado sobre o exercício de suas atividades.

Suspeitamos que o problema da baixa qualidade dos serviços públicos prestados em nosso país não decorre de eventuais excessos praticados pelos órgãos de controle, embora esses por vezes ocorram. Precisamos ter em mente que a Constituição de 1988 veio romper o paradigma histórico de um controle externo tradicionalmente formalista e ineficaz. Não nos esqueçamos das críticas e dos apelos de Seabra Fagundes em relação ao papel desempenhado pelos Tribunais de Contas antes de 1988, para que não precisemos, logo adiante, reinvocar suas lições.5


1 Cf. essa crítica em: ROSILHO, A. J. Controle da Administração Pública pelo Tribunal de Contas da União. 2016. 358f. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2016, p. 156-159.

3 Cf. essa crítica em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/quanto-e-qual-poder-de-cautela-para-o-tcu-02012020. De forma mais aprofundada, cf.: SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Controle das contratações públicas pelos Tribunais de Contas. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 257, p. 111-144, maio/ago. 2011.

4 Cf. a expressão em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/o-conforto-espiritual-do-tcu-17042019 e https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/responsabilizacao-do-gestor-de-boa-fe-no-tcu-26062019. De forma mais aprofundada, sobre os alegados excessos dos órgãos de controle, cf.: NETO, Floriano de Azevedo Marques; PALMA, Juliana Bonacorsi. Os sete impasses da Administração Pública no Brasil. In: PEREZ, Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani (Coord.). Controle da Administração Pública. Fórum: Belo Horizonte, 2016. p. 21-38.

5 Em 26 de outubro de 1955, por ocasião de conferência realizada no Serviço de Documentação do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, Seabra Fagundes já alertava: “O contrôle de contas, como hoje se exerce, é puramente formal, o que vale dizer, nada significa em relação à legitimidade e moralidade da aplicação das dotações orçamentárias. Resulta apenas no coonestamento de tudo quanto se faz. Por maior que seja o desvêlo da sua procuradoria e dos seus ministros, não logra o Tribunal de Contas proclamar desonestidades nos gastos públicos, conhecidas notòriamente. Os grandes negócios duvidosos escapam às suas possibilidades de atuação. Na teia do seu contrôle se embaraçam apenas, pela exigência de certas formalidades, pequenos casos individuais. É que a sua jurisdição, tal como delineada, não lhe dá possibilidades de ser um órgão na verdade eficaz […]. A jurisdição do Tribunal de Contas e o rito do seu funcionamento exigem reforma urgente e ampla, capaz de retirar ao contrôle financeiro o sentido de mera formalidade. Valeria a pena, talvez, conferir ao Tribunal, embora com reservas, o exame da moralidade dos contratos da Administração, admitido recurso para o Congresso das decisões denegatórias de registro. O atual contrôle, adstrito à legalidade, leva êsse órgão a homologar contratos, cuja falta de lisura é manifesta, mas cuja exterioridade se afigura regular. É preciso que, de permeio com negócio prejudicial ao interêsse da Fazenda, surja algum êrro de forma para que se chegue à recusa do registro. Dever-se-ia permitir à Côrte a determinação de diligências, in loco, a fim de verificar o exato emprego das dotações para obras públicas, quando dúvidas fossem argüídas quanto à utilização efetiva dos créditos orçamentários. O Tribunal teria então elementos para pilhar a malversação de dinheiro, fácil de ocorrer na construção de obras de vulto. […]”. (FAGUNDES, Miguel Seabra. Reformas essenciais ao aperfeiçoamento das instituições políticas brasileiras. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, Edição Especial, p. 87-109, dez. 2013, p. 100-101).


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