Opinião & Análise

planejamento tributário

Transparência fiscal à força

MP 685 cria obrigação que tende a aumentar o contencioso tributário

@flickr/eFile989

No dia 22 de julho, foi publicada a Medida Provisória 685/2015 que, além de instituir o Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT), criou a obrigação de os contribuintes informarem à Receita Federal os seus atos ou negócios jurídicos realizados para minimizar a sua carga tributária, o que contempla o dever de informar os chamados planejamentos tributários.

Primeiramente, observa-se que a norma dá um tratamento diferenciado para os atos e negócios jurídicos já realizados e aqueles ainda não realizados.

Em relação aos atos e negócios ainda não realizados, os contribuintes terão a faculdade de submetê-los ao exame do Fisco antes da sua realização, como já ocorre no procedimento de consulta fiscal. Caso o contribuinte implemente o planejamento tributário e deixe de pagar tributos em decorrência desse planejamento enquanto aguarda o resultado da consulta, e, posteriormente, o entendimento do Fisco seja no sentido de rejeitar o planejamento efetivado, tal contribuinte não será penalizado, desde que recolha ou parcele, em 30 dias, os tributos que deixaram de ser pagos, acrescidos apenas de juros de mora.

A Medida Provisória nada prevê a respeito da aplicação da multa agravada no caso em que o contribuinte deixar de realizar tal pagamento ou parcelamento em 30 dias. No entanto, não causará surpresa se, estando de posse de todas as informações disponibilizadas pelo contribuinte e já havendo manifestação fiscal no sentido da rejeição do planejamento objeto da consulta, a Fiscalização vier a lavrar auto de infração, com multa agravada, sob a alegação de ocorrência de fraude e sonegação fiscal. Nessa hipótese, haveria a penalização do contribuinte que, voluntariamente, buscou dar transparência ao planejamento tributário, tido como ineficaz pelo Fisco.

Nesse particular, a Medida Provisória não apresenta grandes novidades (até porque o processo de consulta existe na esfera federal desde 1972). Talvez, com a eventual adesão pelos contribuintes ao procedimento específico de consulta sobre a eficácia de planejamentos tributários, o Fisco venha a ser beneficiado pelo maior grau de acesso à informação quanto aos atos praticados pelos contribuintes.

Por outro lado, em relação aos planejamentos tributários já efetivados sem a prévia consulta ao Fisco, os contribuintes passam a ter um dever de formalizar uma declaração, comunicando a sua realização, até o dia 30 de setembro do ano seguinte àquele em que o planejamento foi concretizado.

Trata-se de uma medida alinhada com a Ação nº 12 do Plano de Ação sobre Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Plano de Ação BEPS, OCDE, 2013), que conta com a participação do Brasil, no sentido de “exigir que os contribuintes revelem os seus esquemas de planejamento tributário agressivo”, conforme consta do texto da OCDE.

Tal iniciativa, que é bastante controversa no meio internacional (seja pela finalidade, seja pelos conceitos utilizados), poderia até ser vista como um passo importante no caminho de garantir, a longo prazo, maior segurança jurídica ao ambiente de negócios. No entanto, como de costume, a forma adotada pelo governo brasileiro para sua implementação (ironicamente acompanhada do PRORELIT), certamente, será objeto de questionamento judicial.

Nesse sentido, nota-se que o descumprimento, pelos contribuintes, da obrigação de informar ao Fisco a realização de atos ou negócios jurídicos considerados “planejamentos tributários” caracterizará uma “omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude” e ensejará a aplicação de multa agravada (de 150%) sobre os tributos não recolhidos, bem como a lavratura de representação fiscal para fins penais (por cometimento dos crimes contra a ordem tributária).

Como o descumprimento dessa obrigação tem consequências gravíssimas (inseridas no âmbito do Direito Penal), a respectiva hipótese infracional deveria estar baseada em normas claras e precisas, bem como editadas por meio de lei em sentido estrito. No entanto, a Medida Provisória em questão se utiliza de conceitos importados, incompatíveis com o ordenamento brasileiro, e amplamente refutados pela doutrina especializada, tais como as “razões extratributárias relevantes” e a “forma não usual”.

Além disso, a norma deixa a cargo da Receita Federal estabelecer (vale dizer, por meio de norma infralegal) quais “atos ou negócios jurídicos” serão consideradas proibidos, o que, evidentemente, viola o art. 5º, II da Constituição Federal, e os art. 97 e 116, parágrafo único do CTN, que exigem a edição de lei em sentido estrito.

Como se vê, por um lado, o governo brasileiro se mostra imbuído da intenção de reduzir os litígios tributários e, por meio dessa medida, aumentar, mais rapidamente, a arrecadação de tributos, mas, por outro lado, na mesma Medida Provisória, cria uma obrigação que tende a aumentar o contencioso tributário. Portanto, o dever de transparência fiscal, instituído na forma acima mencionada, não favorece a segurança jurídica em matéria de planejamento tributário e não melhora o cenário belicoso entre Fisco e contribuinte.


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