Neste breve artigo, discutimos dois sub-sistemas tributários especiais, o Transition Tax dos EUA e a anistia fiscal brasileira de 2016.

Transition Tax

A reforma tributária implementada sob a administração Donald Trump (“TCJA”), foi assinada pela presidência dos EUA em dezembro 2017. Entre suas várias inovações jurídicas, tem-se o Transition Tax. O tributo foi assim denominado, porque os EUA supostamente teriam, em razão do TCJA, passado, transitado, de um regime de tributação da renda em bases universais para um regime semi-territorial.

Codificado no §965 do Internal Revenue Code, o Transition Tax é, tecnicamente, um sub-regime de anti-diferimento da tributação sobre a renda auferida no exterior por certas pessoas estado-unidenses. Em termos mais simples, é um tributo que incide um única vez sobre certos lucros auferidos e acumulados no exterior desde 1986, e não tributados até 2017. É verdade que as alíquotas são menores, mas sua incidência independe de qualquer repatriação concreta de valores.

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Anistia Fiscal de 2016

A Lei n^o 13.254, publicada em janeiro de 2016, dispõe sobre o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (“RERCT”). Sem adentrar em maiores detalhes, essa lei permitiu às pessoas residentes fiscais brasileiras na data de 31 de dezembro de 2014 que regularizassem a situação fiscal de evetuais ativos, bens ou direitos de origem lícita e localizados no exterior anteriormente a 31 de dezembro de 2014. Além de permitir a regularização declaratória desses ativos, bens ou direitos, o RERCT também exige o pagamento de (i) imposto sobre a renda, uma única vez, à alíquota de 15%, sobre o montante total declarado – ficticiamente considerado ganho de capital –, e (ii) multa de 100% do imposto de renda então devido.

Semelhanças Inusitadas

Apresentado como um sub-sistema do imposto sobre a renda dos EUA, o Transition Tax, porém, possui certas características questionáveis.

O conceito de renda nos EUA é semelhante a “acréscimo patrimonial”, e implica alguma transferência de bem em determinado período de tempo. A base de cálculo do Transition Tax, no entanto, são lucros acumulados, ou seja, algo que já foi renda, mas não é mais. Por causa disso, o Transition Tax mais se assemelha a tributo sobre patrimônio. Como tal, o Transition Tax seria um tributo direto, devendo, portanto, ser repartido entre os Estados dos EUA, sob pena de inconstituicionalidade. ¹ Isso não ocorre.

A anistia fiscal brasileira de 2016 possui características e gera consequências bastante semelhantes. A ficção de se considerar ativos, bens ou direitos, isto é, patrimônio acumulado, como ganho de capital não é compatível com o conceito de renda brasileiro: a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Tampouco é compatível com a interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre disponibilidade jurídica e econômica².

A argumentável inconstitucionalidade do RERCT, no entanto, tem outra origem. A União possui competência residual para instituir imposto sobre o patrimônio acumulado, desde de que não-cumulativo e que não tenha a mesma base de cálculo de outros impostos. Contudo, semelhante competência residual só pode ser exercida mediante lei complementar, e a Lei n^o 13.254/2016 é uma lei ordinária.

Semelhanças que Geram Diferenças Não Tão Óbvias

O caráter retroativo é também uma semelhança entre o Transition Tax e a anistia fiscal brasileira de 2016.

O patrimônio acumulado que é alcançado pelo Transition Tax claramente já foi renda, uma vez que composto por certos lucros auferidos e acumulados no exterior desde 1986, e não tributados até 2017. Por outro lado, o patrimônio acumulado que é alcançado pela anistia fiscal brasileira de 2016 é bem mais abrangente, porque composto por quaisquer ativos, bens ou direitos de origem lícita, mesmo aqueles cuja aquisição nunca tenha sido renda.

Diferenças Óbvias

No caso do Transition Tax, os lucros auferidos e acumulados no exterior desde 1986, e não tributados até 2017, já estavam devida e legalmente declarados ao Internal Revenue Service. O diferimento da tributação estado-unidense sobre a renda era, portanto, uma consequência plenamente legal e conhecida pelo governo dos EUA.

No caso da anistia fiscal brasileira de 2016, por outro lado, os ativos, bens ou direitos de origem lícita e localizados no exterior contemplados pela Lei n^o 13.254/2016 não haviam sido devida e legalmente declarados à Receita Federal do Brasil. Logo, ainda que sua aquisição tenha sido lícita, sua situação fiscal era ilícita, porque, desde muito antes à Lei n^o 13.254/2016, os residentes fiscais brasileiros já estavam obrigados a declarar ativos, bens ou direitos no exterior. O diferimento da tributação brasileira sobre a renda era, portanto, uma consequência de sonegação fiscal.

Ademais, a adesão à anistia fiscal brasileira de 2016 potencialmente leva à extinção de responsabilidade penal pela sonegação fiscal a que nos referimos. Pode-se dizer, aliás, que essa foi a maior atratividade da anistia fiscal brasileira de 2016, uma vez que sua carga financeira de 30% é significamente alta.

O pagamento do Transition Tax, por outro lado, não tem qualquer implicação penal em relação a atos jurídicos anteriores, justamente porque é um tributo que não surge a partir de nenhuma situação irregular. Naturalmente, o não pagamento do Transition Tax pode ter implicações penais posteriores, mas isso é assunto para outro artigo.

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Aluizio Porcaro Rausch – Bacharel e Mestre em Direito pela UFMG; LL.M. em Tributação Internacional pela New York University; Advogado (Brasil e Estado de Nova Iorque, E.U.A.).