Opinião & Análise

TCU

Segurança jurídica para o gestor de estatal

É imperativo o estabelecimento de balizamentos jurídicos ao poder fiscalizatório dos órgãos de controle

Receita bônus de eficiência
Complexo do TCU / Crédito: Flickr/@150778624@N04

Não tem sido raro ouvir críticas da comunidade jurídica a respeito do modus operandi do TCU no exercício de seu munus público fiscalizatório, sobretudo quando recai sobre as estatais exploradoras de atividade econômica que concorrem no mercado com outras empresas privadas.

Nestas breves linhas traremos à baila algumas reflexões surgidas a partir da crescente preocupação dos gestores de boa-fé, sobretudo de estatais, com os riscos decorrentes do exercício da atividade que exercem.

Não se questiona o poder-dever dos órgãos de controle, com fundamento constitucional, de fiscalizar e responsabilizar os que praticarem atos ilícitos ou danosos contra o patrimônio público. No entanto, é necessário refletir sobre a necessidade de alguns balizamentos jurídicos que devem regular os limites do poder de controle dos órgãos incumbidos dessa função. É o que se pretende com este opúsculo, a título de contribuição acadêmica, com vistas a trazer mais segurança jurídica ao gestor no exercício de suas atribuições no âmbito de uma estatal. São três os balizamentos jurídicos: i) aplicação de mecanismos primordialmente privados de controle das estatais; ii) só se deve punir o gestor de estatal no exercício de sua função por dolo ou erro grosseiro e iii) só se permite intervenção dos órgãos de controle na zona de certeza negativa da discricionariedade administrativa.

A respeito do primeiro balizamento, Alexandre dos Santos Aragão, destacado administrativista, ensina em sua obra sobre empresas estatais que a tendência geral da Administração Pública é o controle finalístico de eficiência e de gestão e não mais o controle burocrático e hierárquico, com alto custo de tempo e dinheiro. Às estatais que exercem atividade econômica empresarial em concorrência com a iniciativa privada, se aplica, com mais razão, essa tendência. Afinal, o valor peculiar das estatais reside na “possibilidade de levantamento de fundos, maleabilidade nas despesas com a libertação dos controles orçamentários estatais, realização de contratos, uso das propriedades, e práticas contábeis” 1.

Trata-se de privilegiar mecanismos de direito privado, seja no controle, seja na própria atuação finalística da estatal, em detrimento dos mecanismos e normas de direito público. Nessa toada, é preferível e suficiente, por exemplo, a aplicação das normas societárias da Lei 6.404/76 (regime de direito privado) para responsabilização de administradores da estatal por atos ultra vires, à aplicação tradicional de normas de supervisão ministerial (regime de direito público). Da mesma forma: é preferível e suficiente a aplicação de sanções trabalhistas (regime de direito privado) aos empregados públicos que cometam desvios à aplicação de sanção político-administrativa (regime de direito público), desde que as primeiras sejam suficientes para a garantia de retorno ao status quo ante (recomposição dos danos) como, por exemplo, a demissão por justa causa e o desconto direto no contracheque no empregado, inerentes ao poder diretivo do empregador.

Alexandre Aragão também nos ensina que as derrogações de direito público aplicáveis às estatais (normas de direito público que impõem a realização de licitações, concurso público, e fiscalização do TCU) são exceções ao seu funcionamento como empresa privada e devem ser aplicadas com parcimônia, sem ampliação das hipóteses constitucionais e legais em que previstas.

A liberdade para assumir riscos e realizar negócios no mercado privado, razão de ser das estatais exploradoras de atividade econômica, não pode sofrer restrições dos órgãos de controle sob pena de uma internalização nas estatais de uma “cultura do medo”, ou uma cultura de negação, a ponto de levar o gestor a uma inércia administrativa para não assumir riscos negociais e não correr o risco de punição.

O Ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União, já chegou a utilizar a expressão “Direito Administrativo do medo”, que representa o receio que acomete os gestores públicos no exercício diário de suas atividades. Nesse sentido, o Ministro explica que algumas decisões da Corte de Contas podem ter efeitos deletérios sobre o gestor, incutindo nele o medo de tomar decisões, sobretudo arriscadas, e de não destravarem investimentos, com receio de terem de responder pessoalmente pelo prejuízo eventualmente causado por aquele ato ou contrato.

O temor de gestores frente a eventual punição individual por parte dos órgãos de controle, como TCU ou CGU, por conta da prática de conduta que eventualmente venha a causar algum prejuízo, é bem representado pelo fardo de se ter a espada de Dâmocles sobre a cabeça. Não há sossego. Essa percepção, captada pelos estudiosos a partir das experiências práticas na Administração Pública brasileira, também encontra eco na doutrina estrangeira, para quem o “asfixiante controle” sobre estatais colabora para que elas estejam fatalmente “condenadas ao fracasso”2, o que pode catalisar, por via transversa, o crescente movimento de privatizações de estatais.

Considerando, assim, que o Estado possui efetivos mecanismos jurídicos e políticos de desestatização, transformando as estatais em empresas privadas, totalmente livres da fiscalização dos órgãos de controle, a adoção de práticas tradicionais de controle pode vir a acelerar esse distanciamento do Estado do exercício de atividade econômica por meio das estatais. Eventual decisão político-econômica de privatização, ainda que legítima, não pode ser contaminada por uma externalidade negativa decorrente do exercício desvirtuado ou abusivo de atividade fiscalizadora do próprio Estado. Se se deseja, de forma igualmente legítima, manter uma estatal – e há inúmeros motivos idôneos para tanto na literatura nacional e estrangeira – é preciso buscar a exata medida da proporcionalidade entre o controle e o funcionamento ótimo da empresa estatal para que ela possa atingir os objetivos preconizados no art. 27, §1º da Lei 13.303/2016, com o apoio dos balizamentos jurídicos que ora trazemos para reflexão.

Assim é que o controle exercido sobre as estatais pelos órgãos constitucionalmente incumbidos de aplicá-lo deve ser, o máximo possível, para sua própria preservação, semelhante àquele adequado às empresas privadas, sobretudo no que tange ao controle sobre atos de gestão comercial (privados), como investimentos, compra e venda de participações societárias, contratações privadas, etc.

Aqui entra o segundo balizamento jurídico proposto. Com base no raciocínio acima, o art. 28 da LINDB (Lei de Introdução das Normas de Direito Brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657/1942) estabelece uma espécie de “cláusula geral do erro administrativo” ao dispor que o agente público somente responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Dessa forma, a doutrina sustenta que, a partir da publicação da LINDB, houve uma restrição normativa do conceito de culpa da Lei 8.429/92 (improbidade administrativa), de modo que só se configura culpado o agente público que pratique ato com erro grosseiro, nada menos que isso. Assim, as noções de imprudência, negligência e imperícia passam a estar abarcadas na ideia de erro grosseiro – desde que efetivamente graves ou gravíssimas.

O recente Decreto Federal n. 9.830/2019, que regulamentou a matéria, caminha no mesmo sentido restritivo. Dispõe em seu artigo 12 acerca de alguns parâmetros para definir o que deve ser entendido por “erro grosseiro”.

O decreto afirma que o erro grosseiro é “aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia“. Diz o ato normativo, ainda, que: i) a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público, ii) o montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo, iii) o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, salvo se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público e iv) no exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.

Veja-se que o legislador se esforça para diminuir a margem de subjetividade com que é julgado ou avaliado o erro praticado. Exige que o erro seja “manifesto, evidente e inescusável”, praticado com culpa grave. Não basta o erro cometido em um cenário de dubiedade com diversas interpretações possíveis.

A LINDB, em seu art. 22, dispõe também no sentido de que na interpretação de normas sobre gestão pública serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Isto é, será imprescindível demonstrar se, à época da tomada de decisão, com as informações que estavam à disposição do gestor, considerado o ambiente de negócios e as práticas comerciais usuais, havia fundamento objetivo que sustentasse a decisão tomada. Por exemplo, podemos citar uma análise econômica que previa retorno financeiro razoável ou documento oficial contendo finalidades públicas concretas que justificassem determinada obra. Ainda que não fosse a melhor decisão a ser tomada naquele momento, a probabilidade é de que tenha se tratado, quando muito, de erro de diagnóstico ou prognóstico do gestor, submetidos que estão ao risco inerente à atividade econômica concorrencial no mercado privado em que atua a estatal.

No já referido artigo científico publicado sobre o tema, Gustavo Binembojm e André Cyrino dos Santos criticam a ideia de que o bom administrador é aquele que possui “uma mente iluminada, que age irrepreensível, cautelosa e diligentemente”. Saberia distinguir, sempre, entre a melhor e a pior interpretação para levar à frente determinado projeto, dentro de sua margem de discricionariedade. Somente o “administrador médio” estaria sempre confortável e seguro, concluem os autores.

Em verdade, o gestor de verdade exerce “funções proativas de prestação de serviços públicos; abrange, ainda, considerações complexas sobre como regular setores da economia; e envolve, também, decisões difíceis em âmbitos deixados em aberto pelo legislador”.

O TCU já teve oportunidade de dar sua versão sobre quem seria esse “administrador-médio”: “basta pensar em como uma [pessoa] de conduta normal e diligente agiria e, caso a atitude esperada seja na mesma linha da adotada pelo responsável, considera-se caracterizada sua boa-fé. Caso contrário, afirma-se que a boa-fé não resta caracterizada”.

Gustavo Binembojm e André Cyrino explicam, no entanto, que o “administrador médio” é um ideal inexistente, que não se coaduna com a complexidade da realidade em que atua o gestor, nem sequer possui serventia para balizar objetivamente a avaliação de condutas3.

O risco de se exigir dos gestores uma atuação de “hércules administrativo”4, que não são semideuses, mas apenas seres humanos que erram, é punir os administradores honestos – ao fim e ao cabo, a sociedade como um todo – com o chamado “apagão das canetas”, isto é, o estabelecimento de um quadro de temor e inação. Eventuais abordagens inovadoras ou até mesmo arriscadas, que são típicas da atividade econômica concorrencial, são cada vez mais raras5, o que traz, inegavelmente, prejuízos como um todo para a administração pública. Dos maus administradores, já cuidam as leis de improbidade administrativa (8.429/92), de licitações (8.666/93), lei anticorrupção (12.846/2013) e leis penais.

Em suma: a regra geral é que o erro do administrador deve ser tolerado, salvo em casos de dolo ou um evidente erro grosseiro (culpa gravíssima)6. É necessário admitir, para o bem da administração pública, que haja tentativas fracassadas, que equívocos de prognoses não impliquem imediata responsabilização, salvo erro efetivamente grosseiro. O importante é ponderar o equívoco com as motivações e os cuidados que foram tomados.

Binembojm e Ciryno trazem, exemplificativamente, casos que configurariam manifesto erro grosseiro: aplicação de norma jurídica revogada, decisão que ignore prescrição, aplicação de legislação municipal para licenciamento federal. Veja-se que são casos objetivamente verificáveis, isto é, em que a mera subsunção do caso à norma permite, primo ictu oculi, ao fiscal da lei concluir pela manifesta ilegalidade.

Relevante pontuar, porém, que isso não impede que administradores sejam punidos por erros não grosseiros. Pode ocorrer que diante do cometimento de uma irregularidade ou não conformidade interna, o superior hierárquico possa, por exemplo, advertir ou até determinar a perda de um cargo comissionado em casos mais graves. Por outro lado, repise-se, apenas casos manifestamente graves (erros grosseiros e dolo) deverão implicar responsabilidade sob o ponto de vista da Lei 8.429/92.

O terceiro e último balizamento está na teoria das zonas de certeza, aplicada quando existe margem de discricionariedade para o gestor atuar. Só é permitida a intervenção dos órgãos de controle nos casos de zona de certeza negativa, isto é, quando se tenha com alto grau de certeza que o administrador público agiu de má-fé. Na zona de certeza positiva (quando o gestor age rigorosamente dentro da lei) e na zona de penumbra (quando não é possível averiguar se o ato danoso foi praticado com má-fé), deve ser preservado o ato praticado em homenagem à boa-fé do gestor, sob pena de uma inversão da lógica de repartição das funções públicas no quadro da administração pública. Ainda que sujeitos a falhas, não se pode admitir tal inversão, sob pena de se perpetuar danoso grau de paternalismo em solo nacional. A atividade fiscalizatória, de crucial importância no Estado Democrático de Direito, deve ser exercida precipuamente por recomendações administrativas e técnicas, em típica função de ombudsman na sociedade, com o distanciamento adequado, colaborando para o aumento do accountability dos fiscalizados.

A função pública fiscalizatória, sempre que possível, deve contar com a colaboração das entidades fiscalizadas, notadamente quando elas forem vítimas dos malfeitos. Mas é preciso deixar claro que a expertise de uma sociedade empresária em concorrência no mercado é exercer as atividades econômicas que estão previstas no seu objeto social, sem o risco de que serem jogadas no emaranhado de regras e controles tradicionais da administração pública.

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1 ARAGÃO, Alexandre. Empresas Estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

2 ORTIZ. Ariño Gaspar. Empresa pública, empresa provada, empresa de interés General. Madrid: Thompson Aranzadi, 2007, p. 96 e 127.

3 Leonardo Coelho Ribeiro afirma que com a figura do “administrador médio”, utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos à sua apreciação, “espera-se mesmo é pelo surgimento de um ´administrador médium´, dotado de perspicácia capaz de antecipar as visões futuras do controlador”. Também podem ser lidas algumas críticas ao conceito de “administrador médio” no artigo https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-gestor-medio-a-lindb-e-as-novas-exigencias-da-administracao-publica-11112018: “É certo que os pilares do administrador médio foram estabelecidos com base em uma abordagem arraigada na legalidade estrita”.

4 Em alusão à figura do “juiz Hércules” idealizada pelo jusfilósofo Ronald Dworkin, uma espécie de semideus capaz de agir, nas suas atribuições judicantes, sempre da maneira mais correta possível. Feliz, nesse sentido, é a síntese crítica de Juliana Bonacorsi de Palma, com referências à jurisprudência do TCU, do que a Corte de Contas espera do chamado “administrador médio”: “o administrador médio é, antes de tudo, um sujeito leal, cauteloso e diligente (Ac. 1781/2017; Ac. 243/2010; Ac. 3288/2011); “sua conduta é sempre razoável e irrepreensível, orientada por um senso comum que extrai das normas seu verdadeiro sentido teleológico” (ac. 3493/2010; Ac. 117/2010). Quanto ao grau de conhecimento exigido, titubeia. Por um lado, precisa ser “sabedor de práticas habituais e consolidadas, dominando com maestria os instrumentos jurídicos” (Ac. 2151/2013; Ac. 1659/2017). Por outro requer do administrador médio apenas o básico fundamental, não lhe sendo exigido exame de detalhes de minutas de ajustes ou acordos administrativos que lhe sejam submetidos à aprovação, por exemplo (Ac. 4424/2018; Ac. 3241/2013).

5 O administrativista Marcos Juruena chegou a dizer “dorme tranquilo quem indefere” para se referir a esse fenômeno de inação pelo medo. Se levarmos às últimas consequências, nenhum projeto promovido pela administração pública iria para frente.

6 Nesse mesmo sentido está a obra do procurador do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (TCM-RJ), Pedro de Hollanda, “O direito ao erro do administrador público – contexto, fundamentos e parâmetros”.


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