Por que uma lei contra o arbítrio estatal?

O aperfeiçoamento do direito público pode contribuir para a qualidade das decisões estatais no Brasil. O Projeto de Lei nº 7448/2017¹ é um excelente exemplo dessa tarefa. Em fase final de tramitação, depende apenas da sanção presidencial. Nas palavras de seus idealizadores, o Projeto busca colocar “parâmetros de estabilidade e previsibilidade nas relações com a administração pública, sem tolher a atuação dos órgãos administrativos, jurisdicionais ou de controle” (p. 11 do Estudo elaborado pela Comissão de Juristas responsáveis pela redação do Projeto²). O objetivo é inserir 11 artigos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4657/1942), e assim solucionar defasagem histórica entre a legislação brasileira e a arquitetura do direito público contemporâneo. Essa defasagem tem causado arbítrio, instabilidade jurídica, descontrole de critérios e cacofonia entre instâncias administrativas, judiciárias e de controle. Em todas essas hipóteses, quem perde é a sociedade civil, que por não saber com quais regras está jogando, vê seus direitos sob constante ameaça de interferências baseadas em fundamentos obscuros.

Como aponta Carlos Ari Sundfeld³, a ambição do Projeto é combater a ineficiência e o arbítrio que resultam do inevitável compartilhamento de competências entre administradores, juízes e controladores. Os artigos propostos preveem procedimentos e obrigações que vinculam as autoridades públicas em três blocos normativos, que refletem três deveres constitucionais da administração pública. Em primeiro lugar, o Projeto reforça o dever de motivação das decisões administrativas, em seus arts. 20, 21, 22, 27 e 28. Em segundo lugar, protege a estabilidade dos direitos subjetivos, com disposições que fortalecem a segurança jurídica nas relações entre o poder público e os cidadãos (arts. 23, 24, 25 e 30). Em terceiro lugar, prevê mecanismos capazes de incrementar a participação da sociedade civil nas decisões públicas, tais como procedimentos compromissórios e consultas públicas (arts. 26 e 29). Surpreendentemente, apesar de fortalecer o controle público nessas três linhas normativas, o projeto vem recebendo, desde sua aprovação na Câmara dos Deputados, a crítica oportunista de que seu propósito oculto seria o “afrouxamento” do controle sobre as decisões públicas.

Implícita na crítica está a ideia de que, ao exigir das autoridades públicas a motivação de suas decisões, o Projeto retiraria poder dessas autoridades e abriria margem à corrupção. Significaria dizer: ao exigir razões do Estado, a lei suprimiria poder do Estado para controlar seus próprios atos. Essa suposta “perda de poder” é então ligada, de modo malicioso pela crítica, à atual crise das instituições políticas brasileiras, como se o Projeto tivesse algum propósito maquiavélico de contribuir a interesses escusos da classe política e do empresariado nacional.

Esse raciocínio é equivocado. Ele peca ao ignorar que a motivação e a fundamentação, ao exigirem que as decisões públicas exponham os critérios em que estão baseadas, fortalecem – e não afrouxam – o controle sobre elas. Não há contestação pública possível, por qualquer esfera institucional que seja, se os fundamentos das decisões não são claros e explícitos. Só se pode controlar e contestar uma regra que se conhece, uma regra dita às claras e que não vai mudar ao sabor do arbítrio ou do acaso.

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O segundo pecado do raciocínio consiste na consideração – absurda – de que exigir das autoridades estatais os porquês de seus atos implicaria alguma perda para a sociedade civil. Democracias são regimes de governo fundados no debate de razões, na possibilidade de discuti-las e de contestá-las. Qualquer Estado democrático tem o dever – moral e jurídico – de motivar todos os seus atos, de expor as razões pelos quais age ou deixa de agir. É isso que faz com que a sociedade civil possa avaliá-los, criticá-los e manifestar-se politicamente sobre eles. Ir contra o dever de motivação induz o Estado autoritário, que quer se ver livre desse ônus. Ali, a sociedade nada pode fazer em relação às decisões públicas, além de acatá-las em obsequioso silêncio. Somente em uma compreensão autoritária da política faz sentido a afirmação de que há uma contraposição entre o dever de motivação das decisões públicas e o controle (público) dessas decisões.

Há também a crítica, mais pontual, de que o Projeto retiraria do Poder Legislativo (e, por extensão, dos Tribunais de Contas) competências de controle. Trata-se de uma acusação que busca apenas confundir: o Projeto não altera nenhuma competência alocada pela Constituição, seja ao Poder Legislativo, seja especificamente aos Tribunais de Contas. Ele apenas exige que as decisões emanadas por essas autoridades sejam motivadas, o que já era previsto pela própria Constituição Federal. Dizer que o Poder Legislativo e os Tribunais de Contas – assim como quaisquer outras autoridades governamentais – estão sujeitos ao direito não tem nada de excepcional. É, ao contrário, uma consequência lógica do princípio da legalidade, pedra de toque do Estado de Direito.

Outra crítica afirma que o Projeto incentiva o casuísmo. Claramente, quem a formula não entendeu o propósito do Projeto. Que casuísmo pode existir em lei que estatui expressamente a necessidade de auto-vinculação das autoridades públicas a seus próprios precedentes (art. 30)? Mais: se as decisões públicas devem estar fundamentadas, nos termos do Projeto (art. 24), em “orientações normativas de caráter geral” (leis, atos administrativos gerais, precedentes), o que seria esse “casuísmo” denunciado pela crítica? Uma leitura atenta do Projeto revela, ao contrário, que seu propósito não é induzir o casuísmo, mas sim evitá-lo nas decisões públicas.

Há, por fim, duas críticas à constitucionalidade do Projeto. Uma delas afirma ser inconstitucional a previsão da ação declaratória de validade, proposta no art. 25. Essa crítica ignora que a Constituição não busca exaurir todas as ações possíveis no ordenamento processual brasileiro. O simples fato de uma ação não ser prevista pela Constituição não significa que ela seja inconstitucional. Por outro lado, seja qual for o desfecho da ação declaratória conforme prevista no Projeto, a decisão estará sujeita a todos os graus recursais, ordinários e extraordinários, do Poder Judiciário brasileiro. Tal ação não constitui, portanto, um espaço “fora da lei” onde valem “barganhas” e “jeitinhos”. A segunda crítica alega ser inconstitucional a exclusão da responsabilidade pessoal do agente público por compromisso (transação). Essa crítica não percebe, contudo, que o compromisso não se aplica às hipóteses em que a responsabilidade do agente decorre de “enriquecimento ilícito ou crime” (art. 26, § 2º). O Projeto ajuda a combater a impunidade, não o contrário.

As críticas apresentadas ao Projeto de Lei nº 7448/2017 não se sustentam. O aperfeiçoamento do controle público sobre decisões públicas, à luz da motivação, da segurança jurídica e da participação, não afrouxa a legalidade ou o combate à corrupção. Pelo contrário, um controle eficiente e movido por razões não arbitrárias é um pressuposto fundamental da democracia e da efetividade do sistema jurídico. Apenas num Estado autoritário há oposição entre fundamentação pública e poder político; o autoritário sempre deseja que os controladores não tenham qualquer ônus de justificação perante a sociedade civil. Em uma democracia, no entanto, controle sem dever de fundamentação é falso controle.

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Marco Antônio Moraes Alberto – Doutorando e pesquisador do Departamento de Direito do Estado da Universidade de São Paulo.
Conrado Hübner Mendes – Professor de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor em direito pela Universidade de Edimburgo, Doutor em ciência política pela USP.