Opinião & Análise

Ciências Comportamentais

Para além da Pirâmide: regulação responsiva e comportamento humano

Apostar em estratégias regulatórias baseadas na racionalidade ou na virtude dos agentes econômicos é arriscado

Crédito: Stephen Leonardi/Unsplash

Reguladores costumam debater sobre qual a melhor estratégia ou forma de atuação. Alguns preferem a via da punição e monitoramento; outros preferem a via da persuasão e cooperação. O que é melhor, punir ou persuadir? De acordo com a teoria cada vez mais prevalente no meio regulatório, a melhor resposta regulatória depende do comportamento apresentado pelos agentes regulados – vale dizer, a regulação deve ser responsiva. Isto é, reguladores devem ser capazes de levar em conta, de forma dinâmica e seletiva, o comportamento do agente regulado.

A regulação responsiva traz importantes avanços para a atividade regulatória. Reguladores responsivos têm maior flexibilidade para atuar e podem ajustar medidas que não estejam funcionando mais rapidamente. A atividade regulatória torna-se, com isso, mais dinâmica e ágil. Mais flexibilidade e agilidade são importantes, mas é preciso tomar alguns cuidados na aplicação da regulação responsiva à prática regulatória. É preciso atenção em relação a dois pontos.

Primeiro, a utilização de alguns conceitos-chave da regulação responsiva, como a diferença entre agentes “racionais” e “virtuosos”, podem, se mal compreendidos ou levados ao “pé da letra”, contribuir para a difusão de concepções pouco realistas sobre o comportamento humano. Concepções pouco realistas, por sua vez, podem originar análises e respostas regulatórias com resultados insatisfatórios. Segundo, é importante que a estrutura geral da regulação responsiva, representada na forma de uma pirâmide regulatória, seja ajustada à realidade cognitiva e comportamental dos destinatários das medidas regulatórias.

Neste artigo, o terceiro da nossa série do JOTA, apresentaremos de que forma as Ciências Comportamentais podem contribuir para a aplicação da regulação responsiva à prática regulatória. Como demonstraremos a seguir, cientistas comportamentais podem contribuir de, pelo menos, duas maneiras: (i) com o esclarecimento e sugestão de cuidados na utilização de conceitos fundamentais da regulação responsiva e (ii) com a realização de ajustes importantes na sua conhecida estrutura da pirâmide regulatória.

Não adianta só punir ou só persuadir

Definir qual a estratégia regulatória ideal é uma tarefa complicada. A experiência de reguladores demonstra que medidas que funcionam bem num contexto podem não funcionar noutro contexto similar. Apostar em estratégias regulatórias baseadas apenas em persuasão ou apenas em punição é arriscado e frequentemente contraproducente. Como reguladores podem definir, então, qual a melhor forma para atuar?

De acordo com a teoria da regulação responsiva, o sucesso na escolha depende do quanto a estratégia regulatória está adaptada ao tipo de motivação apresentada pelos destinatários da regulação[1]. O que funciona para agentes “racionais”, não funcionará para agentes “virtuosos” e vice-versa.

Por um lado, os agentes supostamente racionais podem tirar proveito de uma estratégia regulatória baseada apenas em medidas de persuasão e autorregulação. Para estes agentes, o cumprimento da regulação é estritamente uma questão de cálculo econômico, de avaliação de prós e contras. Para o descumprimento da regulação não compensar, é necessário que o regulamento não tenha brechas, que a fiscalização seja eficaz e que haja a previsão de punições efetivas e severas.

Por outro lado, uma estratégia regulatória baseada na previsão de medidas de punição e monitoramento – também chamada de “comando e controle” – poderá enfraquecer a boa vontade (goodwill) dos agentes “virtuosos”. Estes motivam-se para cumprir os objetivos regulatórios não com base em um cálculo de prós e contras, mas por algum motivo ligado, por exemplo, à responsabilidade social, a um imperativo ético ou ao dever de respeito à lei. Adicionalmente, punições podem criar uma cultura de resistência à regulação e fomentar uma relação prejudicial de desconfiança (distrust) entre reguladores e regulados.

Com a regulação responsiva, a questão fundamental do debate regulatório muda. No lugar de questionar qual alternativa é (sempre) a melhor, reguladores discutem quando é melhor punir ou persuadir. A melhor resposta regulatória é flexível, revelada apenas a posteriori, em razão do comportamento apresentado pelos agentes regulados. Para os agentes racionais, é preferível fiscalizar e punir; para agentes virtuosos, o melhor é confiar e cooperar.

Com base nestas premissas, a regulação responsiva fornece um conjunto de heurísticas simples e pragmáticas[2] para orientar o planejamento de medidas regulatórias. Em primeiro lugar, a escolha da estratégia regulatória deve ser consistente com o comportamento apresentado pelos agentes regulados – daí o nome “responsiva”. Isto é, as medidas regulatórias devem ser permanentemente adaptadas e otimizadas.

Em segundo lugar, este processo de adaptação – seja para endurecimento, seja para o abrandamento – das medidas regulatórias deve ser gradual e iterativo.

Em terceiro lugar, em caso de incerteza ou na fase inicial de implementação de medidas regulatórias, deve-se preferir começar pelas medidas mais brandas – as medidas de persuasão e autorregulação. Medidas de persuasão e autorregulação são menos custosas, tanto no sentido do custo econômico da sua implementação e manutenção, como no sentido do custo social da criação de um ambiente de vigilância e desconfiança.

Com base nestas heurísticas, fica fácil conceber e compreender a pirâmide regulatória de Ayres e Braithwaite, o retrato mais comum da regulação responsiva. Na base da pirâmide, medidas de persuasão para agentes virtuosos; no meio da pirâmide, medidas punitivas para agentes racionais. No topo da pirâmide, medidas para agentes que não são nem virtuosos nem racionais, mas incapazes de cumprir os objetivos da regulação e devem ser retirados de suas atividades (exs.:  perda da licença, da concessão ou, genericamente, da possibilidade de atuar no mercado regulado).

Exemplos de pirâmides regulatórias podem ser encontradas em áreas diversas, como no caso da biossegurança na Austrália ou na área de cobrança de impostos na União Europeia (p.38). No Brasil, a pirâmide – ou melhor, o diamante[3] regulatório – está presente no Guia (p. 48) orientativo para realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que estamos usando como referência em nossos artigos.

Nem racionais, nem virtuosos: agentes reais

Que mal há em afirmar que os agentes são virtuosos ou racionais – ou termos equivalentes? São termos simples, conhecidos e que transmitem bem a ideia proposta pela regulação responsiva. Estes rótulos, contudo, podem gerar concepções pouco realistas sobre como os agentes tomam decisões. Em outras palavras, com base nestas concepções, reguladores podem perder a oportunidade de planejar estratégias regulatórias mais efetivas e adaptadas ao comportamento dos agentes regulados.

É preciso separar a tomada de decisão em dois momentos fundamentais: 1º) o momento específico da tomada de decisão e sua consequente concretização; e 2º) o momento da justificação (racionalização) da decisão tomada e de sua concretização.

Na maior parte das vezes, no primeiro momento, pensamos de modo rápido, inconsciente e automático – chamado de sistema 1[4]; e no segundo momento, tendemos a pensar de modo lento, consciente e deliberativo – chamado de sistema 2.

Intuitivamente, contudo, quando analisamos as decisões, sejam nossas ou de outros, achamos que justificação descreve os processos cognitivos que causaram a tomada decisão. Na maior parte das vezes, isso não é verdade. Isto ocorre porque a justificação da tomada de decisão é quase sempre um exercício de racionalização baseado em premissas lógicas e aceitáveis social e individualmente.

Para notar o sistema 2 em ação, observe o trabalho de um porta-voz de um presidente respondendo questões dos jornalistas[5]. O trabalho do porta-voz é dar justificativas sobre qualquer ato do governante ao público. É mais importante que os argumentos façam sentido e convençam do que correspondam efetivamente às razões originais do governante – que muitas vezes são até desconhecidas pelo porta-voz. Funcionamos muitas vezes de forma parecida. Em geral, tomamos  decisões ou agimos muitas vezes de modo não deliberativo. Depois, racionalizamos as suas razões e as comunicamos.

É preciso, portanto, ter clareza sobre esta separação. Uma coisa é como agentes regulados racionalizam e justificam suas decisões com argumentos lógicos e racionais. Outra coisa são os processos psicológicos relevantes para a tomada de decisão, que muitas vezes não fazem sentido do ponto de vista racional. Cientistas comportamentais vêm identificando nas últimas décadas que vários destes processos de desvio da racionalidade ocorrem de forma sistemática e previsível – os chamados vieses cognitivos.

Por isso, tão importante quanto traçar o perfil do tomador de decisão – se racional ou virtuoso – é dar atenção a aspectos comportamentais relevantes das medidas regulatórias. Afinal, os supostos agentes virtuosos ou racionais são sujeitos aos mesmos enviesamentos cognitivos. Para dar um exemplo simples, às vezes, a troca de uma palavra de um regulamento pode fazer toda a  diferença; outras vezes, bastaria ter alterado o tempo ou o momento escolhido para fazer uma comunicação para conseguir os efeitos comportamentais esperados.

Em suma, dividir agentes em agentes virtuosos ou racionais é útil, mas pouco realista. Por isso, é preciso ter cautela e maior grau de sofisticação[6]. Para se ter um norte sobre eficácia comportamental de medidas regulatórias, o mais importante é estar atento ao chamado “agente real” e aos fatores que são de fato relevantes na tomada de decisão.

Em vez de uma pirâmide (), um “T” invertido () regulatório

A pirâmide regulatória é, como dito, a representação mais comum da regulação responsiva. O formato de pirâmide deve-se ao fato de que a escalada das medidas, das persuasivas às punitivas, deve ser gradual. Neste caso, as medidas são como os degraus de uma pirâmide. A ideia é escalar os degraus um por um, um passo por vez. Na medida em que medidas persuasivas mostram-se ineficazes, avança-se em direção a medidas um pouco mais duras.

Entretanto, a regulação responsiva não necessariamente se confunde com a ideia ou com a figura geométrica de uma pirâmide. É possível, por exemplo,  considerar uma estratégia regulatória responsiva que dispense o aspecto do endurecimento gradual das medidas.

As Ciências Comportamentais apontam para um problema relevante com a parte intermediária das pirâmides regulatórias. No meio da pirâmide, temos as medidas consideradas nem muito brandas, nem muito duras. Já estão previstas punições, mas são suaves; tem-se fiscalização, mas não muita.

A escalada gradual das medidas na forma de pirâmide faz sentido se pressupormos que os agentes que tratam a decisão sobre obedecer a regulação como uma questão de ponderação entre potenciais benefícios e custos – como agentes racionais no sentido econômico do termo (homo economicus). Afinal, a previsão de punições suaves (ou monitoramento fraco) representa um custo maior do que nenhuma punição (ou nenhum monitoramento) no cálculo decisório. Porém, esta não é toda a história.

As Ciências Comportamentais contradizem, em parte, estes pressupostos, pois vêm demonstrando consistentemente que: i) ainda que sem risco de serem pegos ou previsão de qualquer punição, grande parte das pessoas continua cumprindo regras; e ii) o descumprimento de regras é maior em um contexto com um sistema de controle fraco (ex.: punição suave e fiscalização fraca) do que em um contexto sem previsão de punição e de fiscalização[7]. Não é possível explicar estes resultados com base em pressuposições de que sistematicamente tomamos decisões racionais. Uma peça está faltando.

É preciso, por isso, adicionar ao cálculo decisório os custos internos, ou psicológicos, de se descumprir regras. Descumprir regras não “dói” apenas no bolso ou na reputação, mas também fere a imagem que as pessoas têm de si mesmas. Sustentar uma auto-imagem positiva, como uma “boa pessoa”, independe de cálculo sobre riscos ou punições. Pelo contrário, um sistema de controle pode afastar a dimensão ética de se cumprir regras – processo conhecido como “desvanecimento ético(ethical fading).

Implementar um sistema de controles não é uma decisão banal do ponto de vista comportamental. Há riscos comportamentais de se implementar sistemas de controle fracos, como o referido desvanecimento ético. Por esta razão, pode ser melhor, nalguns casos, ir diretamente das medidas persuasivas para as medidas mais duras, sem etapas intermediárias. Em vez de uma pirâmide, pode ser melhor apostar na estrutura de um “T” invertido regulatório.

Conclusão

O Guia orientativo para realização de Análise de Impacto Regulatório é claro em recomendar – porém, sem se aprofundar – uma atuação regulatória mais dinâmica e flexível (p.48). Esperamos que reguladores efetivamente sigam esta recomendação e apliquem cada vez mais a regulação responsiva no planejamento de estratégias regulatórias. A aplicação da regulação responsiva traz muitos benefícios, mas é preciso ter alguns cuidados. Neste artigo, apresentamos dois pontos em que as Ciências Comportamentais podem contribuir para aplicação da regulação responsiva na atividade regulatória.

Resumidamente: primeiro, é preciso ter cuidado com os conceitos. Não somos aprioristicamente nem racionais nem virtuosos, mas agentes reais.  Segundo, a estrutura da regulação responsiva dá ensejo à criação de sistemas de controle intermediários fracos – as medidas do meio das pirâmides regulatórias –, o que pode ser arriscado do ponto de vista comportamental.

Nem toda regulação responsiva assume contornos de pirâmide, sendo outras geometrias ou imagens possíveis para conceber incentivos comportamentais adequados, bem como para desenhar arranjos jurídicos e institucionais regulatórios efetivos.

Vale lembrar, por fim, que o desenho da regulação responsiva pode e deve ser, ele próprio, objeto de debate com a sociedade. O uso de mecanismos de consulta pública (como no caso do Regulamento de Fiscalização Regulatória – Consulta Pública 53) adiciona legitimidade e efetividade ao debate, aumentando a qualidade da atividade regulatória (desde que não seja, claro, a mera chancela formal de decisões já tomadas pelo regulador). Para isso, como visto, as Ciências Comportamentais têm algo a contribuir.

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Referências:

AYRES, I; BRAITHWAITE, J. Responsive regulation: Transcending the deregulation debate. Nova York: Oxford University Press, 1992.

BRAITHWAITE, J. The essence of responsive regulation. UBC Law Review, v. 44(3), pp. 475-520, 2011.

CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração de Análise de Impacto Regulatório – AIR. Brasília: Presidência da República, 2018.

HAIDT, J. The Righteous Mind: Why Good People Are Divided By Politics And Religion. Nova York: Pantheon Books, 2012.

KAHNEMAN, D. Rápido e devagar: duas formas de pensar. São Paulo: Objetiva,  2012.

KOLIEB, J. When to Punish, When to Persuade and When to Reward: Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond. Monash University Law Review, Vol. 41(1), pp. 136-162, 2015.

MAZAR, N.; AMIR, O.; ARIELY, D. The dishonesty of honest people: A theory of self-concept maintenance. Journal of Marketing Research, v.  45(6), pp. 633–644, 2008.

TENBRUNSEL, A.; MESSICK, D. Sanctioning Systems, Decision Frames, and Cooperation. Administrative Science Quarterly, v. 44(4), pp.684–707, 1999.

TENBRUNSEL, A.; MESSICK, D. Ethical Fading: The Role of Self-Deception in Unethical Behavior. Social Justice Research, v. 17(2), pp. 223–236, 2004.

THIELMANN, I; HILBIG B. (2018). Daring dishonesty: On the role of sanctions for (un)ethical behavior. Journal of Experimental Social Psychology, v. 79, pp. 71–77, 2018.

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[1] Para informações aprofundadas sobre a regulação responsiva, consultar os textos de John Braithwaite. Em especial, consultar o capítulo 2 do livro “Responsive Regulation”, escrito com Ian Ayres, publicado em 1992.

[2] Em um artigo de 2011, Braithwaite fornece outras heurísticas – mais específicas – para a aplicação prática da regulação responsiva. Por exemplo: “Sinalize, mas não ameace, um rol de sanções que podem ser resultado de uma escalada na pirâmide regulatória; sinalize que a sanção última é ‘formidável’ (formidable) e que será usada se necessário, mas apenas como último recurso” (tradução nossa).

[3] A retratação da regulação responsiva utilizada no Guia brasileiro é o de um  “diamante” regulatório. O diamante é uma versão refinada da pirâmide de Ayres e Braithwaite. O diamante consiste em duas pirâmides invertidas encaixadas: uma pirâmide – a de baixo – de regulação para conformidade (compliance) e uma pirâmide – a de cima – de regulação “aspiracional”. No meio do desenho, ou a base das duas pirâmides, está o cumprimento dos “padrões mínimos” da regulação. O diferencial do diamante é que ele se propõe a ir além do mero compliance destes padrões, como ocorre nas pirâmides. A regulação aspiracional tem o objetivo de estimular que agentes regulados façam mais do que apenas adimplir com os requisitos mínimos regulatórios.

[4] Para mais informações sobre sistema dual de raciocínio – os sistemas 1 e 2, consultar o livro:  “Rápido e devagar: duas formas de pensar” (2012) de Daniel Kahneman.

[5] Esta analogia entre o sistema dual e o trabalho de um porta-voz foi retirado do capítulo 4 do livro “Righteous mind”.

[6] Importante ressaltar que Braithwaite atenta-se para o problema de uma divisão simplificada entre agentes “virtuosos” e “racionais”. O autor ressalta que os indivíduos têm múltiplos “eus” (multiple selves) que se alternam:  “(…) most business actors are bundles of contradictory commitments to values of economic rationality, law abidingness, and business responsibility. Business executives have profit-maximizing selves and law-abiding selves; at different moments, in different contexts, the different selves prevail.” em  “Responsive Regulation” (p.31).

[7] Uma breve compilação destas evidências pode ser encontrada na primeira parte do artigo de Thielmann & Hilbig (2018).


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