Opinião & Análise

Direito

Os sentidos da pesquisa em direito

O direito conta com alguma especificidade que particularize a pesquisa a seu respeito?

Nas últimas semanas, três artigos publicados aqui no JOTA abriram um novo capítulo do debate sobre pesquisa em direito no Brasil. No primeiro texto da série, Guilherme Jardim Duarte defendeu a possibilidade e a conveniência da investigação de relações de causa e efeito no campo jurídico. Em resposta a Duarte, Mike Wile dos Santos, Rafael Abdouch e Vinícius Vieira sustentaram que a afirmação de relações de causalidade no direito é não apenas indesejável, mas impossível. Por último, Jeferson Mariano da Silva argumentou que podemos sim pensar em termos de causa e efeito no âmbito jurídico, mas que essa espécie de raciocínio não esgota as funções da pesquisa empírica em direito.

Os autores também tocaram em uma questão mais ampla, e a meu ver fundamental. Para Duarte, a possibilidade de identificar relações de causalidade no campo jurídico se explicaria pelo fato de o direito ser “só mais um objeto” submetido ao método científico. Silva, ao que parece, concorda. Santos, Abdouch e Vieira discordam.

Apesar dessas divergências, todos eles estão de acordo sobre o fato de que suas inquietações não são novas. Duarte nota que “muita tinta foi gasta por se afirmar que existe uma ciência jurídica que é distinta das outras ciências.” Santos, Abdouch e Vieira reconhecem que essa discussão “volta à pauta de tempos em tempos, de forma mais ou menos clara.” A pergunta “o que é pesquisa em direito?” já foi, de fato, enfrentada muitas vezes. Ela tem ocupado sucessivas gerações de juristas desde o século 12, e vem se aprofundando nas últimas décadas. Meu propósito nesta intervenção é explicitar dois antecedentes próximos nesse debate. Acredito que essa explicitação possa trazer uma série de ganhos. Um deles é mostrar que as questões levantadas pelo texto de Duarte não são nem locais, nem pontuais, e que portanto podem ser enfrentadas a partir do que já se disse sobre o assunto. Outro é evidenciar a reprodução de pontos de partida que, embora decisivos para o debate, nem sempre são reconhecidos e adequadamente declarados.

O primeiro antecedente é a controvérsia sobre os rumos da pesquisa em direito nos Estados Unidos desencadeada em 1992 por Harry Edwards, então professor da Universidade de Nova Iorque e juiz da Corte de Apelação do Distrito de Columbia. Em The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession, texto que se tornaria um dos cem artigos mais citados da história da produção acadêmica em direito norte-americana,[1] Edwards lançou duras críticas aos padrões de ensino e pesquisa predominantes nas faculdades de direito de seu país. Para ele, o protagonismo assumido pela empiria e pela interdisciplinaridade viria privando os estudantes das habilidades conceituais e analíticas demandadas pela prática jurídica. Essa conjuntura explicaria o desprestígio então angariado por aquela espécie de pesquisa jurídica orientada pela prática, dirigida para a prática e validada na prática – a pesquisa doutrinária ou dogmática, como dizemos no Brasil.[2]

As críticas de Edwards despertaram inúmeras reações. A primeira e mais influente delas veio de George Priest, já então professor em tempo integral de Yale. Para Priest, o vício apontado por Edwards seria, na verdade, uma virtude. Tanto melhor que as faculdades de direito norte-americanas não viessem formando juristas práticos: exigir nos cursos de direito aquilo que se exige em cursos marcados por métodos de pesquisa empíricos seria, no fim das contas, um sinal inequívoco de progresso intelectual.[3] Essa não era a primeira vez que Priest defendia algo do gênero. Em um breve artigo de 1983, ele já havia pregado que as faculdades de direito deveriam ser organizadas como pequenas universidades, cujo currículo seria composto por “mini-graduações” em economia, teoria social e ciência política.[4] Essa proposta, aliás, serviu de ponto de partida para a crítica de Edwards.

As ideias de George Priest seriam lembradas em um importante debate realizado na Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas em dezembro de 2002. As duas primeiras manifestações ocorridas nesse debate são representativas de uma oposição que também parece marcar os textos de Duarte, de Santos, Abdouch e Vieira e de Silva. A primeira delas é de Marcos Nobre, professor de filosofia da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e pesquisador do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap). A segunda, de Judith Martins-Costa, árbitra, advogada e então professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Ufrgs).

Nobre inicia sua comunicação com uma pergunta: por que a pesquisa em direito no Brasil não acompanhou o “vertiginoso crescimento qualitativo” experimentado pela pesquisa em “Ciências Humanas”? Duas hipóteses complementares são lançadas. O atraso da pesquisa em direito decorreria tanto de seu “isolamento em relação a outras disciplinas” quanto de uma “peculiar confusão entre prática profissional e pesquisa acadêmica”.[5]

Para ilustrar essas hipóteses, Nobre recorre à controvérsia estabelecida em torno da indicação de Robert Bork para a Suprema Corte dos Estados Unidos em 1987.[6] Conhecido por opiniões acadêmicas liberais na economia e conservadoras nos costumes, Bork, que também fora professor em Yale, encontrava enorme resistência no Senado (que deveria, como ocorre no Brasil, aprovar sua nomeação). George Priest saiu em defesa do indicado. Para ele, as posições acadêmicas “cortantes”, “hipercríticas” e “extremas” do candidato de Ronald Reagan não poderiam ser tomadas como indicadores de suas futuras decisões na Suprema Corte. O ponto de chegada desse raciocínio é menos relevante, aqui, que suas razões. Priest não defendeu Bork por acreditar que as pessoas mudam de ideia, tampouco por entender que suas propostas “cortantes”, “hipercríticas” e “extremas” não seriam levadas a sério. Ele o defendeu porque essa defesa corroborava sua crença na assimilação da pesquisa em direito aos cânones acadêmicos de outros domínios universitários.[7]

Nobre revela simpatia pelas conclusões de Priest, lamentando o fato de vivenciarmos no Brasil “uma confusão entre prática jurídica, teoria jurídica e ensino jurídico.”[8] Mas apesar dessa afinidade, o professor da Unicamp não chega a defender algo equivalente à dissolução interdisciplinar propugnada por seu colega norte-americano. Pelo contrário: Nobre elabora uma defesa do que chama de “dogmática”, espécie de pesquisa que, em sua opinião, estaria no “núcleo da investigação científica no âmbito do Direito.”[9]

Infelizmente seu argumento fica menos claro a partir deste ponto. Nobre reconhece a existência de um “objeto específico de investigação no âmbito do Direito”, mas sustenta que esse objeto “não precisa possuir toda a pureza que a teoria advoga (pelo contrário, um pouco de impureza é sempre bom)”. O autor parece reproduzir, aqui, uma versão excessivamente estilizada das ideias de Hans Kelsen – uma versão conforme a qual a “pureza” do direito depende da desconsideração de quaisquer referências que não possam ser reconduzidas a parâmetros jurídico-formais de validade.[10] Essa sugestão, entretanto, é baralhada pela afirmação de que “[m]esmo no caso da Sociologia Jurídica, […] a investigação dogmática é um ponto central, mas tem um objetivo diverso do de uma reconstrução em alguns dos ramos do Direito.”[11] De qualquer modo, o que importa destacar é a dificuldade enfrentada pelo autor para sustentar uma visão que seja ao mesmo tempo comprometida tanto com a especificidade do direito e com a polarização entre teoria e prática.

Judith Martins-Costa parte de uma discordância fundamental em relação às ideias de Marcos Nobre: para ela, a especificidade do direito não decorre de sua especialização social ou discursiva, mas no fato de sua disciplina ser “tecida cotidianamente pela experiência e pelo amálgama entre teoria e prática.”[12] A autora observa que uma das funções da pesquisa jurídica é precisamente produzir doutrina (aparentemente, uma doutrina diferente do conjunto de proposições técnicas que Nobre associa ao termo), embora reconheça que essa função não deve esgotar o horizonte da investigação no campo do direito. O direito pode sim ser estudado a partir de cânones da filosofia, da economia ou da sociologia, mas é fundamental que em primeiro lugar ele seja encarado (e aqui a autora se aproxima de Harry Edwards) como uma disciplina prática. Para Martins-Costa, “a confusão entre prática profissional e pesquisa acadêmica não é peculiar, e sim peculiaridade.”[13]

As discussões travadas entre Edwards e Priest e entre Nobre e Martins-Costa partem, como sugeri no início do texto, de uma questão que também foi enfrentada por Duarte e seus interlocutores: o direito conta com alguma especificidade que particularize a pesquisa a seu respeito? Gostaria de encerrar a minha intervenção com uma síntese das respostas que os autores mencionados até aqui propuseram para essa questão.

Como Priest, Duarte entende que a pesquisa em direito deve seguir os mesmos cânones da economia, da sociologia ou, para usar todos os exemplos referidos em seu artigo, da medicina e da veterinária. O direito, para eles, não seria um caso à parte. Seu modelo de pesquisa jurídica rejeita, também por isso, a existência de uma racionalidade comum a acadêmicos e profissionais. O trabalho de uma pesquisadora seria tão diferente do trabalho de um juiz quanto o trabalho de um biólogo é diferente do trabalho de uma bactéria.[14] Essa sugestão, entretanto, não apenas ignora o estado da arte na discussão teórica sobre o direito, mas também contaria o senso comum: se pesquisadores, magistrados, eu, você e qualquer outra pessoa submetida à jurisdição brasileira não compartilhássemos certas premissas a respeito do direito, como explicaríamos a profusão diária de veredictos tentativamente jurídicos sobre a Operação Lava Jato nas redes sociais? Admitir a existência de premissas compartilhadas que particularizam o direito em relação a outros domínios da vida prática não implica negar rigor analítico ou capacidade crítica à pesquisa jurídica, tampouco reduzi-la à reprodução do direito posto.

Na outra margem do debate, Santos, Abdouch e Vieira, como Edwards e Martins-Costa, argumentam que o direito seria sim distinto de outros domínios acadêmicos, e que essa distinção decorreria especialmente da interdependência estabelecida entre os discursos jurídicos práticos e acadêmicos. As razões apresentadas por cada um dos autores para endossar essa ideia são diferentes, mas convergem para uma mesma conclusão metodológica: a pesquisa em direito não pode dar conta de relações de causalidade (relações necessárias de causalidade, em particular) porque o seu objeto é constituído por razões, e não causas – sejam essas causas exteriores, como a coação, sejam elas interiores, como os motivos particulares deste ou daquele agente.[15] “Refutamos boas e más razões, testamos a universalidade de determinados conceitos, soluções e regras”, ilustrou José Reinaldo de Lima Lopes em sua participação no debate de 2002. “Quando argumentamos desse modo, estamos fazendo dogmática jurídica, e boa dogmática jurídica.”[16]

Nobre e Silva tentam se equilibrar em uma posição intermediária. Ambos rejeitam a normatividade da prática jurídica, mas não abandonam a ideia de que a pesquisa em direito seja diferente daquela realizada em outros âmbitos. Suas justificações são correlatas. Para Nobre, a “peculiar confusão” entre teoria e prática no campo do direito seria evidenciada pelo “formato padronizado de argumentação” compartilhado por pareceres e trabalhos acadêmicos.[17] Seu incômodo, entretanto, parece decorrer antes de uma suposição generalizada de parcialidade dos textos jurídicos que de alguma espécie de agnosticismo metodológico. Silva é mais duro neste ponto. “O que singulariza o direito”, diz ele, “não tem a ver com uma epistemologia pretensamente específica, mas com a produção de discursos de justificação para persistentes práticas sociais de alienação entre o corpo social e os saberes jurídicos.” A prática surge aqui como uma epidemia, um mal tão insidioso quanto oculto, e o discurso acadêmico como a sua redundante e sempre paliativa quarentena.

Silva parece estar correto ao alargar a ideia de pesquisa empírica para o domínio das “explicações descritivas e interpretativas”. Ele oferece, assim, uma proposta mais clara do que aquela apresentada por Marcos Nobre, aproximando-se significativamente das sugestões de George Priest. Seu ponto de partida, porém, é equivocado. Se o discurso acadêmico se presta apenas à alienação das pessoas em relação ao direito – e jamais à constituição, ainda que indireta, daquilo que é jurídico –, a prática se torna ou completamente irracional, ou completamente opaca. Jeferson Mariano da Silva dá um passo importante ao ampliar o âmbito da empiria para as descrições e interpretações, mas a premissa de seu raciocínio impede, ao cabo, o reconhecimento de haja algum direito a ser descrito e interpretado.

 

 

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[1] SHAPIRO, Fred R.; PEARSE, Michelle. The Most-Cited Law Review Articles of All Time. Michigan Law Review, v. 110, 2012, p. 1492 (em 2012, o texto ficou em 86º lugar).

[2] EDWARDS, Harry T. The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession. Michigan Law Review, v. 91, 1992, pp. 2191-2219.

[3] PRIEST, George L. The Growth of Interdisciplinary Research and the Industrial Structure of the Production of Legal Ideas: A Reply to Judge Edwards. Michigan Law Review, v. 91, 1992, pp. 1929-1944.

[4] PRIEST, George L. Social Science Theory and Legal Education: The Law School as University. Journal of Legal Education, v. 33, 1983, pp. 437-441.

[5] NOBRE, Marcos S. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 24.

[6] A referência de Nobre neste ponto é LUBAN, David. Legal Modernism. Michigan: University of Michigan Press, 1994. A nomeação de Bork é discutida na introdução do livro.

[7] Hearings Before the Committee on the Judiciary of the United States Senate (l00th Congress, 1st Session) on the Nomination of Robert H. Bork to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, v. 2, 1987, p. 2435 (depoimento de George Priest): “Os textos acadêmicos do juiz Bork são cortantes. São hipercríticos. São extremos. […]  Seus críticos se concentraram sobre esses textos […]. Mas eu acredito que para entendê-lo adequadamente, é útil refletir sobre o estilo assumido pela produção acadêmica moderna. […] Ela tem experimentado uma crescente sofisticação, e essa sofisticação decorre de um foco muito mais acentuado sobre teorias ou conceitos subjacentes, à maneira das ciências sociais e naturais.” (Tradução livre).

[8] NOBRE, Marcos S. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 29. Não fica claro, porém, se Nobre se refere a uma confusão de interesses (que ocorre, por exemplo, quando um magistrado procura avançar proposições acadêmicas reconhecidamente de lege ferenda em seus votos, ou quando uma advogada publica um texto acadêmico com o propósito exclusivo de reforçar sua posição em uma demanda arbitral) ou se o que ele tem em mente é uma confusão de métodos (como, por exemplo, no caso de uma promotora de justiça que formula proposições abrangentes e contrafactuais em seus pareceres, ou na hipótese de um doutrinador que omite proposições divergentes a respeito do tema que discute).

[9] NOBRE, Marcos S. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 32.

[10] Essa estilização é discutida no excelente trabalho de DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito na obra de Hans Kelsen. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, pp. 155-159.

[11] NOBRE, Marcos S. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 36.

[12] MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 39.

[13] MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 43.

[14] Christophe Jamin fornece um ótimo exemplo das consequências trazidas pela adoção de ideias como aquelas abraçadas por Priest e Duarte: “Há alguns anos, meu eminente colega e amigo Philippe Jestaz foi convidado para fazer uma palestra no âmbito das famosas Wainwright Lectures da Universidade McGill em Montreal. […]. Philippe Jestaz trabalhou durante vários meses na preparação dessa palestra sobre um tema bastante amplo, o parentesco, elaborando até uma espécie de teoria geral. [¶] No dia seguinte ao da sua conferência, um dos nossos colegas da Universidade McGill, onde tive a oportunidade de ensinar há alguns anos, telefonou-me para dizer que a conferência fora um sucesso imenso, porém mais para os advogados militantes do que para os acadêmicos. Os primeiros ficaram muito impressionados pela força e clareza de uma construção jurídica que restituiu a coerência a uma questão complexa. Foi justamente este ponto que não entusiasmou tanto os acadêmicos. As maravilhosas catedrais doutrinárias que nossos colegas franceses constroem são deslumbrantes do ponto de vista formal, mas já faz certo tempo que não acreditamos mais na sua pertinência. [¶] Para tentar entender as razões que motivaram este julgamento do nosso colega norte-americano é que eu e Philippe Jestaz decidimos trabalhar juntos.” JAMIN, Christophe. A construção do pensamento jurídico francês: interrogações sobre um modelo original à luz de seu antimodelo. Revista de direito público da economia, v. 21, 2008, p. 75. O resultado do trabalho mencionado nessa passagem é JESTAZ, Philippe; e JAMIN, Christophe. La doctrine. Paris: Dalloz, 2004.

[15] Relações de imputação causal, por outro lado, fazem parte do dia-a-dia das pessoas que trabalham com direito. Um homem só pode ser condenado por homicídio se pudermos provar que ele causou a morte de alguém. Nada leva a crer, entretanto, que Duarte tenha se referido a essa espécie de causalidade em seu texto.

[16] LOPES, José Reinaldo de Lima. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 84.

[17] NOBRE, Marcos S. O que é pesquisa em direito? In: VVAA. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005 (2002), p. 30.


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