Opinião & Análise

Concessão

O que é preciso mudar na lei geral de concessões (e PPP’s)?

Com a quebra de monopólios e a desintegração de alguns serviços públicos, foi necessário criar “novas” concessões

Crédito: Pixabay

A Lei Geral de Concessões é de 1995, tempo em que o país vivia um sem número de transformações relevantes no perfil do Estado e no modo de prestação de serviços públicos. Deixávamos para trás o modelo do Welfare State para buscar um Estado regulador, que tinha como um de seus principais desdobramentos a desestatização de bens e serviços. As concessões, que já eram conhecidas da realidade brasileira, adquiriram outro valor, passando a se constituir na principal ferramenta estatal para substituir a prestação pelo controle dos serviços públicos.

A quebra de monopólios e a desintegração de alguns serviços públicos (unbundling) abriram um amplo espaço para a proliferação das concessões (e autorizações), que passaram a adquirir figurinos variados para vestir os mais diversos arranjos de prestação de serviços públicos. Foi importante, naquele momento, construir um marco legal para disciplinar as “novas” concessões. Adveio, neste contexto, a Lei 8.987/95, que trouxe normas gerais para regular o tema.

Essa Lei contém muitas virtudes e ainda se mostra atual quanto à disciplina de diversos aspectos dos contratos de concessão. Mas a experiência com os ciclos concessionários que se iniciaram sob a sua égide revelou outros entraves e desafios, que fugiram aos limites da legislação. A complexidade da realidade expôs a insuficiência do arcabouço normativo para o tratamento de muitos temas relacionados ao desenvolvimento das concessões. É verdade que essa insuficiência é, em boa medida, fruto do sentido e alcance que esta Lei passou a ter em função da interpretação que lhe foi dada pelas instâncias de controle – que detêm uma espécie de monopólio de sua melhor interpretação.

Muitos temas acabaram merecendo uma abordagem desvirtuada pelo controlador, que prestigiou não apenas uma leitura muito restritiva da versatilidade e da adaptabilidade da concessão, como permissiva da revisibilidade das escolhas técnicas do regulador e do administrador público. Como consequência, os ciclos de concessões foram marcados por muitos litígios e intervenções do controle. Isso gerou ineficiências e impediu, em muitos casos, que as concessões pudessem gerar os melhores resultados.

Passados quase 25 anos, vivemos a expectativa de um novo movimento de renovação do modelo concessionário. Talvez menos expressivo e desafiador do que aquele que ensejou a criação da Lei 8.987/95, mas ainda assim relevante para endereçar os diversos problemas diagnosticados na experiência com contratos de longo prazo no Brasil. É fundamental, por isso, que a gestação da nova legislação esteja fundamentada num diagnóstico realista sobre os problemas que acometem as concessões. No cardápio dos temas mais impactantes, estão

  • a rigidez do framework da concessão, que tem inibido ajustes criativos e com maior aptidão para gerar soluções eficientes à prestação do serviço público;
  • a dificuldade de contratação de projetos, atualmente, um dos principais gargalos para o desenvolvimento de concessões e PPPs. Sob um contexto de restrição fiscal e sem contar com vias ágeis e adequadas para a contratação de projetos, muitas Administrações não conseguem levar adiante os programas concessionários;
  • os limites à adaptabilidade da concessão, inibindo alterações mais expressivas no contrato de concessão, que poderiam propiciar soluções mais eficientes para as Administrações e para os usuários;
  • a extensão das prerrogativas administrativas, que têm tornado a execução dos contratos administrativos excessivamente instável, abrindo a porta para o risco de oportunismo do poder concedente;
  • o excesso de interferências administrativas e políticas em decisões relevantes da concessão, fruto do monopólio do poder concedente sobre a fiscalização e a medição dos resultados da concessão;
  • a ineficácia do sistema judicial para a resolução de divergências e litígios surgidos na concessão.

Muitos destes problemas são fruto de interpretações do regime da concessão forjadas a partir de dogmas e premissas jurídicas arbitrárias, em desprestigio de uma visão pragmática do contrato. Os entendimentos foram se formando sem considerar sua repercussão econômica no âmbito da concessão, com referibilidade apenas em concepções jurídicas abstratas (como, por exemplo, o apego excessivo ao princípio da licitação, inibindo alterações importantes no programa concessionário com vistas a ampliar a sua eficiência).

O contexto atual exige não apenas a expansão do uso do instrumento da concessão, dada uma agenda difícil de investimentos em infraestrutura e a crise fiscal de muitas Administrações, como a sua renovação. Isso demandará o esforço das instituições em promover ajustes na legislação que estejam vocacionados a ampliar a eficiência dos programas concessionários. Penso que esse deva ser o objetivo principal deste facelift no regime de concessões: ajustar seu conteúdo com vistas a assegurar uma regulação que induza a adoção de soluções eficientes para as concessões.

Com vistas a oferecer uma contribuição às discussões em torno da atualização do marco legal de concessões e PPPs, elaborei as propostas apresentadas adiante, em minuta de Anteprojeto (item 7), como resultado de intensos debates com a Câmara Brasileira da Indústria da Construção, com especialistas, parlamentares e agentes do governo federal. As propostas foram apresentadas à Comissão Especial da Câmara dos Deputados encarregada de desenvolver o projeto legislativo para essa atualização e agora são submetidas à crítica pública.

  1. Anteprojeto de Lei (Atualizações propostas para a Lei Geral de Concessões – Lei 8.987/95):

Lei n. …

Altera a Lei 8.987/95, que dispõe sobre normas gerais de concessão de serviço público, e a Lei 11.079/2004, que dispõe sobre normas gerais de parceria público-privada.

O PRESIDENTA DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. A Lei 8.987/95 passa a vigorar com as seguintes alterações:

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Art. 5º-A. O objeto da concessão poderá abranger serviços públicos de fruição compulsória, assim como serviços e atividades indivisíveis, quando estes estiverem integradas no ciclo do serviço público ou mantiverem relação de interdependência técnica ou econômico-financeira com este.

………………………………..

Art. 9º-A. O regime tarifário aplica-se a serviços públicos de fruição compulsória.

Art. 9º-B. O regime tarifário poderá abranger serviços e atividades indivisíveis, desde que integradas no ciclo do serviço público ou que possuam relação de interdependência técnica ou econômico-financeira com este.

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Art. 14. Excetuadas as hipóteses de contratação direta admitidas na legislação, a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Art. 15………………………..

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  • 5o. O pagamento pela outorga da concessão poderá envolver, parcial ou integralmente, a obrigação de execução de obra pública ou a dação ou cessão de bens, ainda que sem relação com a prestação do serviço público, nos termos definidos no edital de licitação e no contrato de concessão.

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Art. 18. ……………………….

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X – a relação completa dos bens reversíveis ou, quando esta não for possível de ser elaborada, a identificação conceitual dos atributos e das características de bem reversível, com vistas a orientar a classificação dos bens ao final do contrato;

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Art. 22-A. Para a execução de serviços técnicos de estruturação de projetos de concessão, envolvendo a elaboração de estudos técnicos, de engenharia, jurídicos e econômico-financeiros, assim como todas as demais prestações inerentes à sua estruturação, será utilizado preferencialmente o processo de colação, com a observância dos seguintes procedimentos e diretrizes:

I – O processo de colação será realizado por meio do envio de consulta a no mínimo três profissionais, empresas ou entidades capacitadas, que atendam a requisitos de habilitação em função de suas qualidades e atuação anterior em porte e complexidade compatíveis ao objeto a ser contratado;

II – A consulta terá por objeto a apresentação de proposta de honorários para a estruturação integral ou parcial de projeto de parceria público-privada ou de concessão de serviço público ou, ainda, de contratos equivalentes, podendo envolver todas as atividades inerentes à elaboração dos estudos, projetos e levantamentos, apoio técnico no processo de consulta pública, audiência pública e licitação, assim como na divulgação do programa a interessados e demais prestações que integrem o programa concessionário, de acordo com as especificações contidas na consulta;

III – A consulta poderá prever fase única de apresentação de propostas de honorários, a partir da qual se definirá o licitante vencedor segundo os critérios estipulados pela Administração Pública no instrumento convocatório, ou  prever a realização de fases sucessivas, sendo permitido à Administração Pública incluir ou excluir consultados para viabilizar a comparação dinâmica, efetiva e realista de propostas, inclusive mediante revisão de seu conteúdo e negociação direta com os proponentes, observados o interesse público e as características do mercado respectivo;

IV – A Administração Pública poderá considerar acréscimos de escopo, metodologias e demais alterações propostas pelos licitantes, ainda que não previstas inicialmente na consulta, facultada aos licitantes a possibilidade de revisão de suas propostas para sua adequação;

V – O critério de seleção da proposta mais vantajosa será definido pela Administração Pública na consulta, de acordo com as características do objeto e do respectivo mercado, observadas as boas práticas de mercado;

VI – Para fins da seleção da proposta vencedora, e de acordo com os termos da consulta, a Administração Pública poderá considerar o menor preço, a melhor técnica, a combinação de preço e técnica, assim como a melhor técnica em função de preços pré-estabelecidos de acordo com pesquisa simplificada de preços, admitindo-se a proposição pelo ofertante ou a estipulação pela Administração de preços unitários por hora trabalhada, assim como de preços máximos globais ou por etapa de execução;

VII – Na hipótese de o regime de remuneração basear-se na hora trabalhada, o valor de remuneração será definido a partir da apresentação pelo contratado de relatórios de hora trabalhada nos marcos temporais definidos na consulta;

VIII – A estruturação do processo de colação obedecerá a procedimento e prazos definidos na consulta, segundo avaliação discricionária da Administração Pública, de acordo com as características do objeto e do respectivo mercado, observadas das boas práticas de mercado;

IX – Ao final do processo de seleção, a Administração poderá contratar os respectivos serviços técnicos com:

a – consórcio privado de profissionais, empresas ou entidades capacitadas; ou

b – profissionais, empresas ou entidades capacitadas, garantida a adequada integração dos estudos a serem desenvolvidos por cada um dos contratados por meio de mecanismos de coordenação a serem previstos nos contratos.

X – O contrato poderá autorizar a subcontratação de parcelas dos serviços técnicos, desde que:

a – o contratado inicial assuma a obrigação pela sua execução completa e pela sua coordenação geral; e

b – os subcontratados comprovem a sua capacitação, conforme critérios definidos pela Administração, a quem incumbirá a sua aceitação, observada, ainda, a sua regularidade fiscal e trabalhista.

Parágrafo único. O processo de colação poderá ser utilizado para a contratação de serviços de treinamento e capacitação das Administrações à estruturação de programas de concessões, bem como para dotá-las de conhecimento técnico para realizar o planejamento administrativo e proceder às análises e avaliações inerentes à implementação e estruturação do programa concessionário.

Art. 22-B. O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) poderá ser utilizado no âmbito da Administração Pública para a elaboração, atualização ou complementação de projetos, estudos e levantamentos para instruir programas de concessão e de parceria público-privada com vistas a subsidiar total ou parcialmente o desenvolvimento de contratação de concessão ou parceria público-privada, podendo envolver atividade de capacitação e treinamento das Administrações, nos termos desta Lei e do regulamento.

Art. 22-C. Qualquer interessado da iniciativa privada poderá provocar a Administração Pública por meio de Manifestação de Interesse Privado (MIP) com vistas a propor a elaboração de projetos, estudos e levantamentos para instruir programas de concessão ou de parceria público-privada, ou de contratos análogos, a qual, se aprovada, poderá dar origem ao desenvolvimento de um PMI.

Parágrafo único. A Administração Pública poderá condicionar a apresentação da MIP ao recolhimento de valores estipulados em função do ressarcimento de custos de análise.

Art. 22-D. O desenvolvimento dos projetos, estudos ou levantamentos pelo interessado depende da formalização de um ato de autorização pela Administração Pública, que poderá ser conferido à pessoa física, jurídica ou a consórcio de pessoas físicas ou jurídicas, segundo os critérios definidos no edital de chamamento público.

Parágrafo único. O ato de autorização poderá ser conferido com exclusividade, hipótese em que:

I – a exclusividade da autorização deverá constar do edital de chamamento público de PMI;

II – o ato de autorização exclusiva deverá estar acompanhado da indicação das razões que justificam a opção pelo autorizatário, contendo análise comparativa das credenciais técnicas e jurídicas dos interessados, a partir do exercício de discricionariedade técnica da Administração e de acordo com os critérios e parâmetros definidos no edital de chamamento público;

III – o autor do projeto poderá participar da licitação para a execução do contrato de concessão ou parceria público-privada, salvo disposição diversa contida no edital de chamamento público.

Art. 22-E. O cancelamento do ato de autorização pela Administração fica condicionado à demonstração de fato superveniente devidamente justificado, que demonstre as razões de interesse público que as ensejam, assegurado o ressarcimento indenizatório ao autorizatário na hipótese do eventual aproveitamento do projeto.

Art. 23…………………………

…………………………………….

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la, admitindo-se a participação de verificadores e auditores independentes na aferição dos resultados e dos indicadores de serviço, na execução de cálculos de reequilíbrio econômico-financeiro e de indenização às partes, na aprovação de projetos ou no recebimento de parcelas da obra, quando for o caso, assim como na resolução de dúvidas acerca de questões técnicas inerentes às fiscalização da concessão;

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e o poder concedente, e sua forma de aplicação;

……………………………

X – aos bens reversíveis, contendo sua indicação ou a definição conceitual das características e atributos de bem reversível para o fim de sua classificação por ocasião da extinção da concessão.

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Art. 23-A. O contrato de concessão preverá o emprego preferencial de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).

Parágrafo único. Excetuadas as discussões relacionadas ao conteúdo exclusivamente discricionário dos atos administrativos, poderão ser submetidas à arbitragem quaisquer divergências relacionadas à execução do contrato de concessão, em especial as controvérsias relacionadas:

I – ao inadimplemento de obrigações contratuais pelas partes;

II – à recomposição da equação econômico-financeira da concessão, inclusive quanto à ocorrência da materialização de riscos alocados contratualmente ou legislativamente à responsabilidade das partes, à definição de metodologias e à correção dos cálculos correspondentes etc;

III – à interpretação da matriz de riscos da concessão;

IV – ao direito indenizatório das partes relativamente a questões relacionadas à execução do contrato de concessão, inclusive quanto aos critérios e metodologias para e à realização dos cálculos correspondentes;

V – à classificação de bens reversíveis;

VI – à legalidade, legitimidade e razoabilidade de atos e processos administrativos, inclusive quanto à alteração unilateral da concessão pelo poder concedente, à intervenção, à caducidade, à encampação e a outras hipóteses de extinção da concessão;

VII – à legalidade, legitimidade e razoabilidade na aplicação de sanções à concessionária;

VIII – às hipóteses de transferência do controle da concessão.

Art. 23-B. Os contratos de concessão preverão a constituição de comitês técnicos formados por profissionais capacitados ou auditores independentes, indicados pelo poder concedente e pela concessionária, encarregados de deliberar sobre ou de manifestar opiniões e pareceres técnicos, com força vinculativa ou não às partes, a depender dos termos do contrato, a propósito das seguintes matérias, exemplificativamente:

I – aprovação de projetos executados pelo parceiro privado, no que se refere aos aspectos técnicos, e de correspondência com as metas e parâmetros definidos no edital e no contrato;

II – divergências de natureza técnica ou contábil relativamente ao pagamento de ressarcimentos indenizatórios e de reequilíbrio econômico-financeiro;

III – adequação técnica e correção contábil de aditivos contratuais a propósito de adaptações, ajustes e alterações, programadas ou não, no objeto da concessão;

IV – divergências quanto ao cálculo do reajuste de tarifa e da atualização de contraprestação pública, inclusive quanto a encargos moratórios, quando for o caso;

V – divergências quanto a aspectos técnicos fundamentais relacionados à alegação das partes quanto ao cumprimento ou descumprimento de encargos pela outra, nos limites definidos em contrato;

VI – resolução de dúvidas ou de ambiguidade relativamente ao conteúdo das obrigações contratuais e quanto aos fatos relevantes que possam interferir na sua execução.

Art. 23-C. O objeto dos contratos de concessão poderá ser adaptado ou alterado durante a sua execução, por proposição do poder concedente ou da concessionária, inclusive quando demonstrada a sua obsolescência por razões técnicas ou econômicas ou por inadequação do projeto original, nos termos previstos em contrato, vedada a desnaturação de seu objeto.

  • 1º Os contratos de concessão de serviço público não estão sujeitos aos limites à alteração do objeto e de valor impostos pelo art. 65 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
  • 2º Serão admitidas alterações na concessão que acresçam ou diminuam seu objeto, com a inclusão ou exclusão no programa concessionário de obras e serviços, assim como de tecnologias e serviços acessórios, desde que convenientes para assegurar a maior eficiência na prestação do serviço e na execução do contrato, exigindo-se motivação;
  • 3º As alterações implementadas no contrato de concessão serão acompanhadas da manutenção do seu equilíbrio econômico-financeiro, a partir de critérios e parâmetros estabelecidos em contrato, ou, na ausência deste, por acordo entre as partes;
  • 4º O ato de alteração unilateral do contrato de concessão pelo poder concedente, inclusive para a hipótese referida no § 4º do artigo 9º desta Lei, apenas produzirá seus efeitos a partir de prévia autorização do Tribunal Arbitral ou do Poder Judiciário, conforme o caso, cujo pedido será instruído com a aprovação da medida pelo comitê técnico referido no artigo 23-D desta Lei, que deverá considerar a demonstração da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, embasada por cálculos realizados ou auditados por consultoria independente;
  • 6º O ato de alteração unilateral da concessão será preferencialmente precedido de negociação entre o poder concedente e a concessionária, com vistas à celebração de um acordo integrativo adjeto ao ato de alteração, que cuidará de estipular todas as condições para a sua implementação, assim como as obrigações da concessionária e do poder concedente, inclusive quanto à realização de providências instrumentais por este e quanto ao reequilíbrio econômico-financeiro.

23-D. Os contratos de concessão deverão prever regras e procedimentos para a postulação de reequilíbrio econômico-financeiro pela concessionária, prazo para análise e resposta pela Administração não superior a sessenta dias, metodologia de cálculo do valor do desequilíbrio, inclusive da forma de cálculo da taxa de desconto intertemporal e da identificação das formas de reequilíbrio.

Parágrafo único. Será admitida a prorrogação do prazo referido no caput deste artigo, na hipótese de sua insuficiência em função de complexidades de análise devidamente justificadas pela Administração

Art. 23-E. A execução do contrato de concessão poderá ser precedido da firmatura de termo para disciplinar prazos e condições ao cumprimento pelas partes de providências e obrigações preliminares à concessão, assim consideradas, exemplificativamente:

I – a realização de desapropriações e desocupações necessárias ao início da concessão;

II – a obtenção de licenciamentos ambientais e a regularização de passivos ambientais;

III – a estruturação de garantias contratuais, inclusive aquelas destinadas a acautelar o parceiro privado, quando ainda não concluídas;

IV – a obtenção de aceite por agente financiador de longo prazo sobre as garantias públicas, quando for o caso;

V – outras medidas e providências consideradas fundamentais e prévias ao início do curso do prazo da concessão.

Parágrafo único. O termo para o cumprimento de providências e obrigações preliminares referido no caput deste artigo será um anexo obrigatório do edital de licitação e do contrato de concessão e conterá prazos próprios e independentes dos prazos e da vigência da concessão.

Art. 24-A. O poder concedente deverá reequilibrar o contrato sempre que durante a sua execução se verifique a materialização de riscos alocados contratualmente à sua esfera de responsabilidade e que repercutam prejuízos ao concessionário, ou na hipótese de ocorrência de evento atinente à álea extraordinária e extracontratual de que trata a alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei Federal nº 8.666, de 1993.

  • 1º. O contrato de concessão estipulará o elenco das formas jurídicas para a implantação do reequilíbrio econômico-financeiro, cuja definição em cada caso decorrerá de acordo entre as partes.
  • 2º. A alteração de prazo pode ser prevista pelo contrato de concessão como forma de restabelecer, parcial ou integralmente, o seu equilíbrio econômico-financeiro, sendo inaplicáveis para a hipótese os limites de prazo ou de prorrogabilidade de concessões estabelecidos em contrato ou definidos na legislação.

Art. 24-B. As alterações de prazo nos cronogramas de entrega de projetos, de entregas das obras ou de disponibilização do serviço, e de operação da concessão, a que fizer jus a concessionária em virtude de hipóteses previstas em contrato ou na legislação, não estarão sujeitas aos limites de prazo e de prorrogabilidade definidos em contrato ou em lei.

Art. 24-C. As oportunidades de negócios vinculadas direta ou indiretamente à operação da concessão capazes de gerar receitas alternativas ao projeto, e que não estiverem definidas no edital de licitação e no contrato, poderão ser exploradas pela concessionária, a partir da anuência do poder concedente.

Art. 24-D. As decisões e escolhas do regulador e do administrador público relativamente ao planejamento e à execução da concessão não poderão ser anuladas ou constituir motivo de censura e penalização pelos órgãos de controle em função de divergência de entendimento técnico.

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Art. 29. ………………..

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários, admitindo-se em todos os casos a participação de verificadores e auditores independentes e externos aos quadros da Administração, nos termos definidos nesta Lei e no contrato de concessão.

……………………….

Art. 32. ……………

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  • 2º. O ato de intervenção somente produzirá efeitos após autorização do Tribunal Arbitral ou do Poder Judiciário, ouvida previamente a concessionária, dispensada esta quando demonstrada situação de urgência capaz de comprometer a eficácia da medida.
  • 3º. O ato de declaração da intervenção deverá estar fundamentado na demonstração do descumprimento de obrigações contratuais relevantes, capazes de por em grave risco a segurança e a adequação do serviço público ao usuário.
  • 4º. Para fins da declaração de intervenção, quando a demonstração do inadimplemento de obrigações pela concessionária envolver análises e aferições técnicas ou cálculos complexos, estas deverão ser auditadas ou aprovadas por consultores independentes, previamente à submissão do pedido de autorização ao Tribunal Arbitral ou ao Poder Judiciário, conforme o caso, salvo hipótese de urgência devidamente justificada.

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Art. 38. ……………..

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  • 7º. Os efeitos do ato de caducidade estarão condicionados à autorização do Tribunal Arbitral ou do Poder Judiciário, conforme o caso.
  • 8º. A utilização ou o apossamento pelo poder concedente de bens da concessionária ensejará prévia ou concomitante indenização.

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Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial ou arbitral especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária poderão ser interrompidos ou paralisados, mediante decisão liminar proferida pelo Tribunal Arbitral ou pelo Poder Judiciário.

Art. XXX. A Lei 11.079/2004 passa a vigorar com o acréscimo do seguinte artigo:

Art. 29-A. Aplicam-se aos contratos de parceria público-privada as disposições dos artigos 22-A a 22-E, 23-A, 23-C, 23-D, 23-E, 24-A a 24-D da Lei 8.987/95.


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