Paulo Thadeu Gomes da Silva
Ganha uma certa projeção, atualmente, em algumas narrativas, o argumento jurídico-político da soberania popular traduzido na máxima de que todo poder emana do povo, positivado no artigo 1, Parágrafo Único, da CF: o que era pressuposto parece necessitar de afirmação expressa, o que dormitava em estruturas latentes agora já necessita ser descortinado em estruturas manifestas.
Não se sabe ao certo qual o objetivo de brandir tal afirmação, o que se consegue observar é que ela vem em abono da tese de um Executivo superforte ou um super Executivo, ao menos é nesse contexto que ela se manifesta, o que é um problema bastante sério para a Teoria do Estado e, portanto, para o Direito Constitucional, daí merecer uma reflexão também séria.
Essa afirmação é uma boutade, pois: a) do ponto de vista político, democracia significa tudo menos um regime do povo, pelo povo e para o povo; b) do ponto de vista jurídico significa que a fons et origo da defesa do direito é a Constituição. Explica-se.
Luhmann, no livro Teoria Política do Estado de Bem-Estar Social, afirma que a democracia não significa governo do povo, pelo povo e para o povo. Esse argumento se constitui em uma descrição de como o sistema político da sociedade moderna se autorreproduz ao produzir decisões vinculantes orientadas pelo código governo/oposição e mediante uma relação indireta com o povo, que tem sua participação direta admitida constitucionalmente naqueles casos enumerados nos artigos 5, inciso LXXIII e 14 (Na ADI 244/2002, no tópico 1 da Ementa, considera-se que pode haver a participação popular na Administração Pública pelos artigos: 5, XXXVIII; 29, XII e XIII; 37, § 3; 74, § 2; 187; 194, Parágrafo Único, VII; 204, II; 206, VI e 224).
Com a exceção do caso extremo de se estar diante de uma Constituinte (legítima, é sempre bom lembrar!), os poderes inerentes à soberania popular encontram limitação em seu exercício exatamente porque canalizada pelos filtros constitucionais, esse documento que, sem embargo de em muitos momentos demonstrar ter sua força normativa, propositalmente ou não, esquecida, ainda encontra força simbólica e real para servir de anteparo à eventual aventura pouco ortodoxa, vale dizer, a soberania popular não pode tudo porque inserida em um Estado Democrático de Direito, conforme expresso na cabeça do artigo 1 do texto constitucional.
Do político ao jurídico, uma outra afirmação intimamente ligada à primeira é a de que o Chefe do Executivo, por que eleito pelo povo, encarnaria, pessoalmente, a Constituição, uma afirmação que não se constitui apenas como elemento de retórica política, não é, apenas, inocente, pois traz consigo uma forte carga semântica de algo maior, v.g., algo relativo ao líder como fonte do direito, o que é decisivo para a formação de um regime autoritário.
Seus termos se assemelham muito a um artigo de Schmitt cujo título é Der Führer schützt das Recht, O Führer protege o direito[1], um clássico do pensamento totalitário – e um clássico, segundo Calvino, nunca termina de dizer o que tem a dizer –, no qual o constitucionalista nazista como que lança as bases para uma justificação do Führer como fonte de onde promana o direito.
Para Schmitt, o direito e a força para fundar uma nova ordem e um novo Estado advêm do fato de que o Führer leva a sério as advertências da história alemã (refere-se ao projeto irrealizado da República de Weimar), argumento bastante precário a justificar a envergadura da tese que propõe, o Führer como criador do direito sem mediações e enquanto Juiz Supremo.
Em realidade, Schmitt pretendia concentrar na pessoa do Führer o Executivo, O Legislativo e o Judiciário, em uma radical espécie de Führerstaat e em um movimento contrário às ideias liberais que formataram o princípio da separação de poderes tal qual o mundo conhecia e que, graças aos deuses constitucionais, ainda conhece.
À semelhança do que surge atualmente em algum círculo político, Schmitt afirmava que o Judiciário era o responsável pela paralisação do Estado, o que era um método de destruição tanto do Estado quanto do Direito, e nessa corrente de pensamento – que separava as figuras do Führer e do juiz – o Direito Constitucional era a Magna Carta dos que cometem alta traição e traem a pátria.
O paradoxo, forma na qual se enquadra esse tipo de afirmação, é representado pelo fato de que atribuir-se a proteção do direito a um órgão estatal único é, exatamente, colocar esse mesmo direito em perigosa situação de vir a ser violado, pela simples inexistência de um contra-poder.
Aqui há como que uma distorção do princípio da separação de poderes, e a posição de protagonista do sistema político, que deveria ser ocupada pelo Parlamento na produção de decisões coletivamente vinculantes, e a de protagonista do sistema jurídico, que deveria ser do Judiciário como protetor dos direitos constitucional e legislativamente criados, passaria (condicional mesmo), no momento atual, ao Executivo, anomalia perceptível a olho nu e que per se carece de maiores explicações.
Todavia, o próprio Schmitt, ao desenvolver seu raciocínio, escreve que os atos do Führer seriam imunes ao controle judicial, ou seja, aqui ele faz cair o véu da ignorância e deixa mais claro seu objetivo, que não é o de deferir ao Führer a emissão de decisão judicial, mas sim de blindar as decisões por ele tomadas no que diz com a possibilidade de sua sindicabilidade pelo Poder Judiciário, o que, aliás, já foi feito no Brasil quando da ditadura militar e seus atos institucionais, especialmente o de n. 5, que em seu artigo 11: Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos. Essa imunidade, que seria mesmo absoluta – medida incomparavelmente mais elevada que a inerente aos atos de governo do Estado liberal –, decorreria do fato de que os atos do Führer comprovariam suas supremas liderança e judicatura e cuja fonte seria o direito do povo à vida.
O que pode soar como um truísmo necessita ser, nos tempos atuais, reafirmado, pois que, conforme Luhmann, a proteção e defesa dos direitos fundamentais depende de um compromisso político em um tempo histórico em que o apelo ao direito natural pode quase nada. Todo cuidado é pouco, a história demonstra que a utilização do povo como origem do poder, em sua por assim dizer versão pura, é uma boutade porque, nas palavras de Arendt, o que é afirmado como “o direito é aquilo que é bom para o povo alemão é apenas propaganda de massa”, enquanto “para os nazistas se afirmava que o direito é aquilo que é bom para o movimento”[2], i.e., uma proposital confusão entre interesses inconciliáveis.
E isso é justamente o que acontece nos tempos atuais, em que há uma tentativa de identificação do povo com o líder e que leva, em uma primeira etapa do projeto, a uma reificação da democracia para, já em um segundo passo, a um regime autoritário.
A temperança teórica e prática tem de se sobrepor a toda e qualquer proposta radical de subversão da ordem democrática, e isso passa, necessariamente, pelo revigoramento do sentimento constitucional e da força normativa da Constituição, o que implica sua adequada interpretação.
Por exemplo, o princípio do primado da liderança política, que para Schmitt tem de ser interpretado de forma isolada, o que leva ao seu exercício sem mediações, e que, devidamente atualizado, encontraria sua fonte no artigo 1, Parágrafo Único, da CF – tese da soberania popular –, já agora passa a ser interpretado com a forma do Estado Democrático de Direito estabelecida no caput do mesmo artigo 1, ou seja, há a necessidade da mediação no exercício do poder, que será feita, obviamente, pelo Poder Legislativo. Esse mecanismo constitucional tem sido uma maneira resistível de se combater a ascensão de Arturo Ui, mas devemos estar sempre em estado de alerta, pois, como demonstram os sinais, o seio de onde ele rasteja ainda é fértil.
[1] In: MACEDO JR., Ronaldo Porto, Carl Schmitt e a fundamentação do direito, Saraiva, SP, 2011, p. 177-182.
[2] ARENDT, Hannah, Origens do Totalitarismo, Companhia das Letras, SP, 2017, p. 550.