Opinião & Análise

Direito Tributário

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o crédito tributário

Argumentos para a não aplicação do instituto, previsto no novo CPC, nas execuções fiscais

Uma das grandes novidades do novo Código de Processo Civil (CPC) é o denominado Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, previsto em seus artigos 133-137, cuja criação visou permitir maior dialeticidade na produção das decisões judiciais que determinem a aplicação do artigo 50 do Código Civil [1]. Na seara do Direito Tributário, se discute a aplicabilidade do referido incidente às execuções fiscais, que tem sistema normativo apartado e próprio, mas que se alimenta subsidiariamente do sistema processual geral, qual seja, o CPC.

Com vigência do novo diploma processual, a celeuma, antes circunscrita apenas aos meios acadêmicos, transpôs-se para o contencioso judicial, como já noticiou o JOTA [3], e passou a gerar muita polêmica, o que demandará um posicionamento rápido e uniforme do Poder Judiciário, sob de pena de paralisar milhares de execuções fiscais que tramitam pelo país.

Numa leitura apressada dos artigos 133-137 do CPC poderia se ter a impressão de que, a partir de sua vigência, todo é qualquer ato que alcance o patrimônio de terceiro que não figurava inicialmente como devedor no processo demandaria a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, independentemente da natureza da obrigação discutida e executada nos autos.

Todavia, uma análise mais acurada do tema demonstra o equívoco deste entendimento.

É importante ressaltar, primeiramente, que o simples fato de o artigo 1º da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) estabelecer que o CPC rege, subsidiariamente, a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, não significa, automaticamente, que o incidente em comento deva ser aplicado indistintamente às execuções fiscais.

Isso porque o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como o próprio nome diz, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio para cuidar do instituto da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50, CC) e não dos casos em que há o reconhecimento da responsabilidade tributária, previsto em legislação mais antiga e específica.

Com efeito, como se explica abaixo, a natureza da obrigação que estampa o título executivo não pode ser ignorada, pois é chave para se saber se, nos feitos fiscais, toda e qualquer inclusão de terceiro no polo passivo da demanda exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Impende apontar que a grande maioria dos redirecionamentos levados a cabo nos executivos fiscais fundamentam-se no artigo 135 do CTN [3], em especial, em seu inciso III, que determina a responsabilização de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado quando praticarem atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Em outras palavras, os terceiros, no caso, responsáveis tributários, incluídos no polo passivo da demanda, incidiram nas hipóteses previstas na lei complementar tributária, vigente desde 1966, e não naquelas previstas no artigo 50 do Código Civil, promulgado em 2002.

Embora haja similitude prática entre os institutos da desconsideração da personalidade jurídica e da responsabilidade tributária, qual seja, o alcance dos bens de terceiros para o adimplemento de uma obrigação, do ponto de vista normativo e teórico, há consideráveis diferenças que impedem um tratamento processual igualitário na aplicação dos dois institutos.

Como bem salienta Luis Claudio Ferreira Cantanhede [4], a responsabilidade tributária advém de um contexto normativo específico, que delimita suas próprias hipóteses, as quais não se confundem com as situações previstas no artigo 50 do Código Civil, que regula a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, elencando como seus requisitos a configuração de desvio de personalidade e de confusão patrimonial.

De fato, ainda seguindo as lições do referido estudioso, a desconsideração da personalidade jurídica apenas tem vez quando a personificação for obstáculo à responsabilização. Caso a autonomia patrimonial não impeça a imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador não há que se falar em desconsideração, mas apenas em responsabilidade tributária. Em suma, a desconsideração da personalidade jurídica apenas se configura quando inexiste previsão legal de solidariedade ou de responsabilidade terceiros.

Justamente por este raciocínio foi editado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal o Enunciado 229, o qual aduz que “a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta”.

Assim o é porque o ordenamento jurídico deferiu a alguns créditos, como o tributário, o trabalhista e os decorrentes de relações de consumo, uma proteção especial, consubstanciada em microssistemas normativos próprios, nos quais já é ponderado de antemão em quais hipóteses devem terceiros, estranhos inicialmente à obrigação demandada, por ela responder independentemente da autonomia patrimonial do devedor principal. Tal prática é muito anterior à consagração legislativa da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no sistema normativo brasileiro.

Pode se dizer, indubitavelmente, que a inserção da teoria que afasta a autonomia patrimonial da pessoa jurídica na legislação brasileira foi um plus, uma norma geral, a ser utilizada quando não houver normatização específica, tanto que suas premissas se apresentam mais abertas e genéricas (desvio de finalidade e confusão patrimonial), embora haja um esforço da doutrina e da jurisprudência para delimitá-las. Em resumo, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem caráter subsidiário, aplicável a qualquer execução promovida contra pessoa jurídica (e também contra as físicas, no caso de desconsideração da personalidade jurídica inversa), nas hipóteses de mal uso da personalidade jurídica.

Mas no caso do crédito tributário há um conjunto de normas específicas que o protegem e que elencam situações bem delimitadas de responsabilização, que prescindem completamente da invocação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

É o que se infere da leitura do art. 128 do Código Tributário Nacional, ao determinar que “sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Repare que a norma não faz qualquer menção à desconsideração da personalidade jurídica, mas impõe, apenas, que o terceiro tenha alguma relação com o fato gerador, o que não está presente necessariamente na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que visa, antes de mais nada, evitar e desencorajar o mau uso e o abuso da personalidade jurídica, independentemente da obrigação objeto do processo de execução.

Justamente por estes motivos, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM aprovou o Enunciado 53, o qual estabelece que “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015″. E o I Fórum Nacional de Execução Fiscal – FOREXEC editou o enunciado 06, segundo o qual “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. 135 do CTN, desde que configurada a dissolução irregular da executada, nos termos da súmula 435 do STJ.”

Logo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não é, em regra, aplicável às execuções fiscais não em razão de não se reconhecer a aplicação subsidiária do CPC, mas sim porque o objeto do dito incidente é elemento estranho à grande maioria dos redirecionamentos realizados nos feitos fiscais, os quais se fundam na responsabilidade tributária prevista em legislação específica.

Simplificadamente pode se dizer que os casos de responsabilidade tributária não se enquadram, em regra, na hipótese de aplicação do incidente. Diz-se em regra, pois o incidente pode ser utilizado, eventualmente, quando o Fisco entender que se trata de caso previsto no artigo 50 do Código Civil, que é aplicável em toda e qualquer execução, haja vista que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ser norma geral e subsidiária.

Todavia, mesmo nos casos em que seja possível recorrer à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, haverá dificuldades procedimentais que, talvez, acabem por afastar a viabilidade do incidente nas execuções fiscais.

O principal problema que torna o rito do incidente de desconsideração da personalidade jurídica incompatível com o rito previsto LEF é o papel primordial e central que a garantia do juízo tem no procedimento executivo fiscal.

De acordo com o artigo 8º da LEF, o executado é citado para pagar ou garantir a execução e, somente então, nos termos do artigo 16, poderá apresentar sua defesa, por meio de embargos do devedor.  Ademais da exigência de tornar seguro o juízo, a lei especial, que regula a cobrança fazendária, estabelece que a única maneira de suspender a execução fiscal é a sua garantia (artigo 16, § 1º) e restringe a produção de provas apenas nos casos que são apresentados embargos.

As regras de garantia do juízo e de impossibilidade de discussão do mérito da obrigação previstas na LEF não se coadunam com o artigo 133, § 3º, do CPC, que prevê suspensão do processo no decorrer do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e com os artigos 135 e 136, que determinam a produção de provas e a realização de instrução sem a necessidade de garantia do juízo.

Com efeito, interpretação em contrário, no sentido de se permitir a suspensão e a produção de provas, acabaria por tornar ineficazes as normas que protegem o crédito público e que jamais foram revogadas, enfraquecendo a cobrança da dívida ativa e anulando todo esforço legislativo para seu aperfeiçoamento.

Vale lembrar que em caso similar, quando da promulgação da Lei 11.382/2006, que aboliu a exigência de garantia do juízo para o oferecimento dos embargos à execução ao inserir o artigo 738 no antigo CPC, consolidou-se jurisprudência [6] no sentido de que tal inovação legislativa não se aplicava às execuções fiscais, ante sua especialidade e a existência de norma em sentido contrário.

A seguir está lógica, que presta homenagem especial não apenas aos critérios clássicos de interpretação, mas também se preocupa em preservar a essência do microssistema normativo que rege as execuções fiscais, a suspensão do processo e a produção de provas sem a garantia do juízo em caso de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica não tem aplicabilidade aos feitos fiscais. Não há como a norma geral do nCPC  impedir o prosseguimento dos atos expropriatórios contra terceiros, pois tal entendimento desnaturaria todo procedimento  previsto para a cobrança da dívida ativa, inviabilizando a cobrança do próprio crédito público.

Portanto, ademais da impossibilidade de aplicar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica de maneira automática e ampla às execuções fiscais, haja vista que seu objeto não é a atribuição de responsabilidade tributária, mas sim a desconsideração da personalidade jurídica, tem-se que mesmo nos casos em que se vislumbre  a possibilidade de se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a instauração do novel incidente trará dificuldades de ordem procedimental de tamanha monta, que, provavelmente, acabará por afastar sua aplicabilidade na cobrança da dívida ativa.

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[1] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

[2] https://www.jota.info/justica-federal-inaugura-desconsideracao-de-pessoa-juridica-novo-cpc

[3] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

[4] O redirecionamento da execução fiscal em virtude do encerramento irregular da sociedade executada e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. In: CONRADO, Paulo Cèsar e outro. O Novo CPC e seu impacto no Direito Tributário. 1ª Ed. São Paulo: Fiscosoft, 2016

[5] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

(…)

6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 – artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos – não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n.

6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

7. Muito embora por fundamentos variados – ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do “Diálogo das Fontes”, ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) – essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n.

1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011;

REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.

8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 – MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo  REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)


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