Fernando Alves de Sousa
Este ensaio científico é o segundo capítulo de uma série de sete, nele se faz uma análise dos riscos e desafios no estímulo à conciliação e mediação, apresentando a análise de acordo com o sistema processual civil brasileiro.
Esta parte versará efetivamente sobre a definição e o enquadramento do que se tem por autocomposição, que se traduz como método de solução consensual de conflitos, sendo a negociação, a conciliação e a mediação os primeiros apontamentos de exemplos do instituto.
Prima facie, a autocomposição é um género que contém três espécies: a submissão, a renúncia e a transação, sendo esta última a mais comum, conforme explanação de NEVES1. Nas duas primeiras o exercício de vontade é unilateral, enquanto a transação é um acordo bilateral de vontade dos interessados, que “representa a busca pela solução de conflitos que mais gera a pacificação social, uma vez que as partes, por sua própria vontade, resolvem o conflito”.
Neste sentido, pode-se dizer que a negociação é uma autocomposição direta2 pelos interessados na tentativa de transacionarem, sem a interferência de um terceiro. Embora definida em sua origem como um método de “comunicação feita com o propósito de persuasão”3, a negociação é a forma mais primitiva e informal de se solucionar uma disputa de interesses, portanto pasta que as partes entrem livremente em composição (extrajudicialmente ou judicialmente) e definam os termos pelo qual seus direitos serão correspondidos.
Neste diapasão, podem ser consideradas a conciliação e a mediação como negociações assistidas4, destacando-se o entendimento do italiano TRINCHI5, onde “os meios alternativos de resolução de disputas são colocados em um arco delimitado pela ferramenta típica de autocomposição”, estando a conciliação e a mediação numa posição intermediária com a heterocomposição.
Para o mesmo autor, na conciliação, as partes solicitam a intervenção de um terceiro, o conciliador, que avalia as posições adversas e identifica a composição correta da controvérsia, “confere um consilium e formula uma proposta conciliadora para ajudar as partes a alcançar uma definição amigável da disputa e isto é, conciliação”. Já para ele a mediação, que tem o mediador como terceiro interveniente, “se aproxima das posições em que se encontram as partes no conflito, sendo essenciais para a melhoria do acordo que elas façam concessões recíprocas”.
Em sincronia com as demais conceituações legais6, para o Parlamento e o Conselho Europeu (pela Diretiva nº 2008/52/CE), a mediação é “um processo estruturado, independentemente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre a resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal, ou imposto pelo direito”7.
No sistema processual civil brasileiro, os parágrafos 2º e 3º do art. 165 do CPC brasileiro couberam diferenciar ao papeis do conciliador e do mediador, acabando por apresentar a distinção legal dos institutos – mediação e conciliação – os quais doutrinadores e até legisladores frequentemente misturam8. Assim, no Brasil, ficou claro que a conciliação deve ser preferencialmente aplicada nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, e que o conciliador tem a faculdade de sugerir soluções para o litígio, mas sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
Em Portugal, destacando que a conciliação é por vezes usada como sinónimo de mediação, Maria Olinda GARCIA9 pondera que, com fulcro no art. 594º do novo CPC português, a conciliação em seu sentido restrito é, tradicionalmente “apenas uma figura que pressupunha a existência de um processo judicial e que era conduzida pelo juiz do processo”.
Retornando ao art. 167 do CPCbr, o que se retira do §3º do é que a mediação deve ser preferencialmente aplicada nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, onde o mediador auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Dessa forma, observa-se que a conciliação é um modelo ou uma técnica de mediação, para CARVALHO10 trata de uma mediação interventiva (evaluativemediation), enquanto a mediação tradicionalmente é a facilitadora (facilitativemediation). Considera que é regular os acordos obtidos na mediação interventiva, pois são alcançados voluntariamente pelas partes, o que é totalmente compatível com este modelo de mediação, “uma vez que o empowerment não é restringido em nenhum momento do processo”, devendo a noção de conciliação ficar reservada para os casos em que o terceiro “tem algum poder sobre as partes”.
Esclarecidas a negociação, a conciliação e a mediação, no próximo capítulo regressaremos aos riscos e desafios no estímulo à autocomposição, como sua obrigatoriedade como requisito de processamento da Ação. A tentativa pré-judicial obrigatória será comparada com os princípios da autonomia da vontade e da pertinenza, fazendo uma alusão a experiência italiana.
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1 Daniel Amorim Assumpção Neves, considerando a renúncia e a submissão como soluções altruísticas do conflito, explica que nelas “a solução decorre de ato da parte que abre mão do exercício de um direito que teoricamente seria legítimo”. (Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vl. único, 8ª ed. Salvador: Juspodivm. 2016. p. 5-6).
2 AZEVEDO, André Gomma de. Estudos em Arbitragem… ob. cit. p. 153.
3 GOLDBERG, Stephen; et al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and Other Processes. Ed. Aspen Lalo & Business. 1992. p. 17.
4 Na doutrina portuguesa, para GOUVEIA a mediação é “uma negociação assistida por um terceiro” (Cf. GOUVEIA, Mariana França. Resolução alternativa de litígios. Relatório apresentado na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. 2008. p. 33.). Já no direito italiano, a negoziazione assistita foi introduzida pelo Decreto-Lei nº 132 de 2014, alterado pela Lei nº 162 de 2014, sendo obrigatória para litígios com obrigações pecuniárias de até 50.000 €.
5 “Come è noto, gli strumenti alternativi di soluzione delle controversie sono posti su un arco delimitato dallo strumento tipico di autocomposizione e da quello tipico di eterocomposizione che è l’arbitrato e che comporta l’intervento di un terzo che giudica e decide. In una posizione interrmedia si collocano la conciliazione e la mediazione. Nella conciliazione le parti richiedono l’intervento di un terzo, il conciliatore, il quale valutate le contrapposte posizione e dindividuata la giusta composizione della controversia elargisce un consilium e formula una proposta conciliativa al fine di aiutare le parti a raggiungere una definizione amichevole della lite e cioè la conciliazione. Nella mediazione, ad un accordo della parti, tramite l’intervento di un terzo, il mediatore, il quale avviciona le posizioni della parti, anche se nos è essenziale per il perfezionamento dell’accordo che esse si faciano delle riciproche concessioni”. (Cf. TRINCHI, Alessandro. La negoziazione assistita. In: Revista per la formazione nelle professioni giuridiche. Studium Iuris. Coord. Alessio Zaccaria. Editore: Wolters Kluwer. 1/2017. p. 22.)
6 A previsão legal de técnica de mediação (conciliação) no Brasil deu-se pela lei 7.244/1984 que instituiu os Juizados de Pequenas Causas (posteriormente revogado pela Lei 9.099/1995), mas o ingresso da mediação no sistema jurídico brasileiro se deu pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, e posteriormente pela lei da mediação brasileira, a qual “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (parágrafo único do art. 1º da Lei 13.140/2015). Já em Portugal, a entrada da mediação foi pelos Julgados de Paz (Lei nº 78/2001), posteriormente, influenciada pela Diretiva 2008/52/CE (trasposta pela Lei 29/2009) ingressou no CPCpt (art. 279º-A do antigo CPC, hoje no art. 273º do NCPCpt), por fim, pela lei 29/2013, que estabeleceu os princípios gerais, retira-se o conceito legal lusitano: “«Mediação» a forma de resolução alternativa de litígios, realizada por entidades públicas ou privadas, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo com assistência de um mediador de conflitos” (alínea “a”, do art. 2º, da Lei 29/2013).
7 Conceito legal presente no art. 3º, alínea a) da Diretiva 2008/52/CE do Parlamento e do Conselho Europeu que, como parte da política da União Europeia de assegurar um melhor acesso à justiça, lançou diretrizes e certos aspectos para promover o recurso, em especial no que diz respeito à disponibilidade, dos serviços de mediação em matéria civil e comercial na Europa. A Diretiva 2008/52/CE está disponível em: http://www.dgsi.pt/dgpjtrp.nsf/f1d984c391da274c80257b820038a5b4/03e41f3eee1a180380257cef004e4de7/$FILE/DIR_2008_52_CE.pdf. Consulta em 30/09/2019.
8 Como exemplo, o legislador português no art.14º, nº 3, da Lei nº 144/2015, utiliza conciliação como sinônimo de mediação: “À conciliação aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 13º da Lei nº 29/2013, de 19 de abril, quanto ao regime de suspensão dos prazos de caducidade e de prescrição”.
9 GARCIA, Maria Olinda. Gestão contratual do risco processual – A mediação na resolução de conflitos em direito civil e comercial. In: O contrato na gestão do risco e na garantia da equidade. Coord. Antônio Pinto Monteiro. 2015. Instituto Jurídico FDUC. p. 169.
10 CARVALHO, Jorge Morais. A consagração legal da mediação em Portugal. Coimbra Editora. JULGAR – nº 15 – 2011. p. 278-279. Disponível em: http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/07/11-DIVULGAR-A-Media%C3%A7%C3%A3o-em-Portugal.pdf. Consulta em 30/09/2019.