Fábio Lopes Soares
Em decorrência da globalização e uma economia mundial em franco desenvolvimento, novos negócios são ampliados, gerando maior diversidade de produtos e serviços e com isso desafios para as empresas.
Essa onda de crescimento econômico, pautada em um livre comércio internacionalizado, realizou necessidades nos países de ampliação de suas exportações e importações, não somente de produtos de consumo imediato, mas de serviços que, também, realizam a necessidade do homem em aspectos hoje entendidos como harmônicos e importantes em uma vida em sociedade.
Uma vez que o cidadão passa a realizar suas necessidades básicas, dentro dessa sociedade descrita como capitalista e, com a ampliação do poder de compra de produtos antes restritos a pequenos grupos sociais, a sociedade empresarial passou ter uma nova visão e aplicação das normas comerciais e constitucionais, a fim de que a função social da propriedade fosse realizada.
Ao mesmo tempo, sistemas antes desenvolvidos para redução de risco sistêmico integrado, como o caso da Governança Corporativa para empresas da iniciativa privada e adeptas ao tipo societário de Sociedade Anônima, não mais conseguem por si só garantir um equilíbrio na Ordem Econômica.
Com esse cenário, faz-se necessário a construção de novos marcos regulatórios e paradigmas capazes de, em um ambiente informacional, garantir que preceitos fundamentais e de equilíbrio nas relações sejam preservados, ao mesmo tempo em que a livre iniciativa e a gestão adequada do poder publico, correspondam a uma sustentável gestão empresarial e a melhor entrega da Res Pública.
O Direito Empresarial determina uma dinâmica de adequação de leis, maior do que a condição que o Poder Legislativo mantém de aprimoramento das normas jurídicas, dado o crescimento econômico e a denominada Sociedade da Informação.
De um lado, no que se refere às obrigações civis, há princípios que não admitem maleabilidade em sua aplicação, contudo de outro modo, alguns institutos são mutáveis, admitindo variações interpretativas, com a finalidade de manutenção de direitos e garantias fundamentais e principiológicas.
Temos que o conceito de empresa advém do direito econômico e da ciência da economia, pois com essa analise econômica do direito verifica-se tratar-se de uma atividade organizada, em consonância com as necessidades sociais.
Segundo Fábio Nusdeo[1] conceitua “empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção”.
A empresa surge como um fenômeno econômico, e se funda, também, na organização dos fatores de produção.
Ressalta ainda Requião que alguns aspectos da noção econômica de empresa obviamente não interessam ao Direito, como por exemplo, a cadeia de produção dos bens, ou seja, a transformação técnica da matéria prima em manufatura.
Neste sentido é a exigência do dispositivo supracitado de que a empresa é que deve assumir os riscos da atividade econômica, ou seja, não pode transferir para o empregado a responsabilidade pelos seus resultados.
Empresa e empresário não são a mesma coisa. Empresa é a atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens e serviços; e empresário a pessoa física ou jurídica que exerce esta atividade, profissionalmente, com a finalidade de auferir lucro, por conseguinte a empresa, como demonstra Eduardo Gabriel Saad supracitado, não pode ser considerada sujeito de direito, pois representa a atividade do empresário, este sim, que possui personalidade jurídica, há de constituir-se em sujeito de direitos.
Somente se entende existente uma atividade empresarial com o exercício de sua função social, por conseguinte o empresário deve exercer suas atividades harmonizando os seus desígnios econômicos com o respeito aos interesses de outros agentes sociais.
O princípio da função social é resultante da ideia de solidariedade do Estado Democrático de Direito e nesse sentido determina que os indivíduos devam exercitar as suas liberdades em prol da coletividade, objetivando a todos os indivíduos existência dignas.
Com isso a função social da empresa surge a partir do conceito de função social da propriedade. Essa afirmação é oriunda de uma corrente doutrinária que defende o conceito constitucional de propriedade mais abrangente que o do Direito Civil.
Segundo Maiana Alves Pessoa (2007, p.3) esclarece que o objeto da propriedade, que no Direito Civil está limitado aos bens materiais tangíveis, ganha outra dimensão no art. 5º da Constituição Federal, podendo na expressão de Pontes de Miranda, ser reduzido à seguinte fórmula:“propriedade é toda patrimonialidade”.
Está na Constituição Federal no rol dos direitos fundamentais, a consona com a sua função social, a exemplo do art. 5º incisos XXII e XXIII. Ainda, no art. 170 incisos II e III que promove a propriedade privada e sua função social à princípio norteador da ordem econômica.
O princípio da função social da empresa não obsta ou limita o exercício da atividade empresarial, pois não é na mera conformação do empresário de que não pode exercer a sua atividade contrariando os interesses da coletividade que a função social da empresa será atendida.
Nos dias atuais, representa uma postura positiva do empresário de dar ao instituto uma destinação econômica em consonância com os interesses da sociedade.
Para este trabalho a função social da empresa auxilia no fortalecimento de ações de governança que implicam um novo paradigma da sociedade empresarial, se harmonizando em outros diplomas legais.
O termo governança corporativa foi criado no início da década de 1990 nos países desenvolvidos, para definir as regras que regem o relacionamento dentro de uma companhia dos interesses de acionistas controladores, acionistas minoritários e administradores.
O conceito de governança corporativa pela ótica da maximização da riqueza dos acionistas como principal responsabilidade dos executivos contraria o chamado modelo de equilíbrio dos interesses dos stakeholders.
Tomemos como exemplo o caso dos credores da empresa que pela sua condição também desenvolvem com os administradores uma espécie de relação “agente-principal” muito próxima da que existe entre estes últimos e os acionistas.
Isto acontece porque mesmo tendo os credores direito ao adimplemento de uma renda fixa sobre capital emprestado e, logo, não sujeitos ao recebimento de valores apenas quando da apuração de lucro, esses estão sujeitos ao risco de crédito decorrente da possibilidade do devedor descumprir com sua obrigação por incapacidade de fazê-lo.
Nesse sentido, o credor, que também é um investidor, por abrir mão de recursos, mesmo que temporariamente, em troca de um ativo emitido por uma firma, também é afetado pela política de governança corporativa dessa empresa, visto que é através dela que esses podem monitorar a atuação dos gestores da empresa em direção a viabilizar o futuro pagamento de seus empréstimos.
O importante neste estudo é compreender que o sistema de governança corporativa somente nasceu após desequilíbrios econômicos mundiais que determinaram a convenção de sistemas de controle interno capazes de reduzir riscos sistêmicos e com isso, oferecer condições de sustentabilidade para as empresas, inicialmente enquadrado no tipo societário de Sociedade Anônima.
Contudo, esse sistema fortaleceu a possibilidade de empresas com outras constituições societárias, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a gerarem melhores índices de liquidez e com isso, oferecer eficiência operacional, garantindo a manutenção de sua função social.
Nesse sentido mesmo entidades tradicionalmente contrárias às características empresariais, passaram a seguir tais preceitos para manter-se no mundo globalizado.
A ideia de função social teve sua origem na filosofia, sendo posteriormente acolhida pelos diversos ramos das ciências sociais, chegando por último, nas ciências jurídicas.
A conceituação de função social nos traz certa dificuldade devido ao elemento abstrato do qual trata, sendo um tanto vago, mas os artigos 5º, XXIII e 170, III da Constituição Federal.
Para Felipe Alberto Verza Ferreira[2], pode-se conceituar a função social como “o poder dever do titular da atividade, de exercê-la de acordo com os interesses e necessidades da sociedade, visando a uma sociedade livre, justa e solidária”
A função social da empresa deriva diretamente do princípio da função social da propriedade e a ele está intimamente relacionado.
O termo “nova empresarialidade” cunhado por Adalberto Simão Filho[3], em sua tese de doutorado, vem de encontro com os ditames constitucionais e legislativos do que se espera do empresário e de sua atividade, relacionando-se de maneira íntima com a função social da empresa.
Segundo Deniz Jordani[4], o estudo parte da verificação da expressão “empresa” na atualidade, em confronto com o antigo standardcomportamental do bom pai de família como premissa para a elaboração do standard correlato, de natureza jurídica comportamental, consistente no bom homem de negócios ou bom empresário.
A partir desse fato, avalia-se o padrão ético e moral, a boa fé e os costumes, como forma de delinear o padrão proposto e fazê-lo tal que possa transformar-se em uma das tônicas dominantes dos futuros empresários e empresas, no que tange ao comportamento jurídico e empresarial esperado.
Uma das premissas utilizadas refere-se ao fato de que além da necessidade de as empresas buscarem o lucro para a própria subsistência, há também a função social a cumprir e esta, quando se relaciona ao direito e às suas contingências, pode adotar uma visão econômica dentro de padrões próprios concernentes que podem ser melhor verificado nas doutrinas que estudam a análise econômica do direito.
A empresa, portanto, tem o dever de interagir socialmente, objetivando outras metas que não somente o lucro.
Para isso, é desejável que se adote novos padrões éticos, gerenciais e comportamentais dentro da atividade empresarial, possibilitando o enfrentamento da nova realidade social na qual a empresa está inserta.
A adoção de padrões éticos e comportamentais por parte dos sócios, administradores e da própria pessoa jurídica, ligados a princípios que levam em conta valores-objetivos diferentes daqueles que até então norteavam o curso do comércio voltado para o lucro, refletir-se-á no campo jurídico da atividade empresarial contemporânea, desenvolvida no seio da sociedade da informação.
Uma vez constituído os fundamentos do Direito Empresarial, com base na função social da empresa e na redução de riscos que justifica a criação de sistemas de Governança Corporativa, resta a analise da Governança Cidadã.
Um sistema de governança cidadã determina então um nível de relacionamento entre as partes interessadas que resulte em um comportamento ético e solidariamente responsável pela cadeia de valor.
Em outras palavras, a criação de um sistema de acontability, pautado em regimes de competência que garantam melhores práticas de comportamento tanto para empresa publicas como para a iniciativa privada.
A perenidade de toda a empresa emprega atributos de etnicidade que oferecem a empresa condições de gerar perenidade e contribuir para um equilíbrio nas relações e na ordem econômica.
O cidadão passa a esperar do poder público a administração da boa Res Publica, enquanto o consumidor vinculado exclusivamente a iniciativa privada, tem a expectativa da realização da legalidade e da entrega de produtos e serviços com qualidade.
Esse aperfeiçoamento ocorreu de um lado com a iniciativa privada na implantação das Ouvidorias mediante o uso de sistemas gerenciais avançados e por outro lado, do poder público adotando as práticas da iniciativa privada. Toda essa mudança em meio a alterações econômicas e legais, com um Brasil em pleno desenvolvimento econômico.
A construção, conceito e bases, também tem seu lastro na formação da ABO – Associaçao Brasileira de Ouvidores, construídos desde 1955 com a implantação das primeiras Ouvidorias no Brasil, com sua própria fundação em 1995 e na consolidação dos diversos Encontros e Congressos Nacionais realizados com o único objetivo de aperfeiçoar o instituto da Ouvidoria e o papel na Construção de modelos de Governança para defesa dos interesses de consumidores mas também dos direitos e deveres dos fornecedores. Seu aperfeiçoamento culminou então na construção do Código de Ética da ABO em 1997 e influenciou vários marcos legais regulamentares sobre o tema.
A temática e necessidade que culminou na construção do que hoje apresenta-se com o termo Governança Cidadã foi inicialmente constituída por Edson Vismona[5], ex secretário de Justiça do Estado de São Paulo e fundador da ABO – Associação Brasileira de Ouvidores.
Sua influencia na elaboração de diversas normas técnicas, desde 2009, estimou a elaboração dos elementos que constituíram posteriormente registros para, em Congressos da ABO e artigos específicos, determinar o conceito final aqui apresentado sobre a Governança Cidadã e o necessário processo conceitual conclusivo.
No extremo, poderíamos propor, com base no sistema de governança corporativa tradicional e iniciado por Edson Vismona, a seguinte definição para governança cidadã:
“Governança Cidadã é o sistema pelo qual as organizações do poder publico e da iniciativa privada são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre gestores públicos, proprietários, conselho de administração, diretoria, órgãos de controle e consumidores. As boas práticas de governança cidadã convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização e a boa rés publica pautada na ética, transparência e contribuindo para a sua longevidade e realização da função social da empresa”
Entende-se que essas reflexões auxiliam na construção de uma nova empresarialidade, de forma a minimizar riscos sistêmicos, gerar equilíbrio na ordem econômica e representação adequada dos gestores públicos, assim como a justa gerência dos administradores e sócios das sociedades empresariais.
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[1] NUSDEO, Fabio. Curso de Economia: Introdução ao Direito econômico. São Paulo: RT, 1997, pg. 285
[2] FERREIRA, Felipe Alberto Verza. Função social da empresa. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 731
[3] SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova empresarialidade. Revista de direito da Unifmu. 1 ed. São Paulo: Unifmu, 2003, v. 25, p. 12.
[4] Mestrando em Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela UNAERP com bolsa de pesquisa fornecida pela CAPES/PROSUP.
[5] VISMONA, Edson Luiz, BARREIRO, Adriana Eugenia Alvim. Ouvidoria Brasileira: O Cidadão e as Instituições. Campinas: Editora UNICAMP, 2015