Opinião & Análise

STF

Inexistência de fraude na inobservância da trava de 30%

Empresas são acusadas de conduta fraudulenta, apesar de jurisprudência do Carf ser favorável até 2009

@flickr/VictorCamilo

Recentemente, foram publicadas novas manifestações do CARF em desfavor dos contribuintes no que diz respeito a um antigo debate: inobservância da “trava de 30%” para compensação de prejuízos fiscais, ainda que no contexto de encerramento das atividades da pessoa jurídica.

Destacam-se os Acórdãos 9101-002.152 e 9101-002.153, proferidos pela Câmara Superior em sessões do dia 8 de dezembro de 2015. Nesta oportunidade, o Conselho reiterou interpretação firmada há mais de seis anos, consolidada no julgamento do Caso Bunge (9101-00.401), responsável pela guinada de 180º na jurisprudência da Corte.

O Caso Bunge é emblemático, pois, até a sua apreciação pela CSRF em outubro de 2009, a jurisprudência do CARF era quase que unanimemente favorável a não aplicação da limitação para compensação dos estoques de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL quando da extinção da companhia, inclusive nas operações de incorporação e cisão.

Em levantamento das decisões proferidas entre 2000 a setembro de 2009 (pré-Bunge), aproximadamente 80% dos acórdãos são favoráveis aos contribuintes. Em número de votos, dos vinte e dois acórdãos pesquisados, somam-se 145 votos a favor e apenas 44 contra. Neste período apenas a 1ª Câmara (em 2001) e a 5ª Câmara (em 2006) do antigo 1º Conselho de Contribuintes ofereceram alguma resistência à tese. Importa ressaltar que posteriormente a 1ª Câmara alterou seu entendimento, decidindo reiteradamente a favor das empresas a partir de 2004.

Vale dizer que, ainda em 2009, mesmo após a sessão que definiu o Caso Bunge, a 1ª Turma Ordinária da 2º Câmara / 1ª Seção proferiu nos meses de novembro e dezembro duas decisões contrárias às autuações lavradas (1302-00.098 e 1402-00.063).

Críticas à parte a atual posição da Fazenda, o fato é que, além da cobrança em relação à compensação indevida dos prejuízos, os contribuintes vêm sendo, em muitos casos, acusados da prática de conduta fraudulenta, sendo acompanhada da imposição de multa qualificada (150%) e contagem do prazo decadencial nos termos do art. 173, I do CTN (5 anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado).

Ocorre que a acusação é sustentada por um paradoxo, sobretudo em relação aos supostos fatos geradores ocorridos até 2009: como se falar em fraude se a conduta dos contribuintes esteve apoiada pela sensação de segurança difundida pela jurisprudência predominante do CARF?

Guardadas as devidas proporções, seria como se o Supremo Tribunal Federal hoje autorizasse determinada conduta e, uma década depois, alterasse frontalmente o seu entendimento, passando a admitir, ainda, a penalização daqueles que neste ínterim atuaram conforme a sua jurisprudência.

É certo que a caracterização do referido crime contra a ordem tributária pressupõe a existência de dolo, isto é, o conhecimento do agente sobre o cometimento da fraude (Lei 8.137/90 – art. 1°). Deve estar evidente a vontade de causar o resultado danoso ao erário, na plena convicção da ilicitude da conduta.

Ausente o dolo no comportamento do agente não há como caracterizar a fraude, eis que o crime não comporta a modalidade culposa.

O STF segue linha semelhante, a exemplo da fundamentação apresentada no transcorrer do julgamento da famosa Ação Penal nº 470 – “caso mensalão”: “o conhecimento do fato é elemento constitutivo do dolo (consequentemente, sua ausência exclui o dolo) e o conhecimento sobre a ilicitude do fato é elemento integrante da culpabilidade”.

Além disso, segundo o entendimento do próprio Conselho Administrativo, a fraude se materializa quando preenchidos os requisitos de consciência e de vontade na realização da conduta. Caso contrário, sobretudo em se tratando de matéria controvertida, haverá, no máximo, erro na interpretação da lei (a exemplo do acórdão 9303-002.776 – CSRF, em 2014).

Esse inclusive é o teor da Súmula 14 do CARF: “A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo”. Ao impor a necessidade de “comprovação do intuito de fraude” para a aplicação da multa qualificada, o Tribunal privilegiou a ideia de que a sanção ao ilícito tributário depende da constatação do dolo.

Vale acrescentar que o princípio da presunção da inocência (“in dubio pro reo”) foi consagrado pelo art. 112 do CTN, ao dispor que “a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (..) IV- à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação”.

Assim, a simples inobservância da trava de 30% no contexto ilustrado não pode ser invocada pelos agentes fazendários como argumento para a caracterização de fraude e, consequentemente, aplicação de multa qualificada e deslocamento da regra de regência do prazo decadencial – do art. 150, §4° para o art. 173, I do CTN.

Afinal, a consciência dos contribuintes era orientada pela noção de que agiam em conformidade com a jurisprudência administrativa majoritária, fato que, por si só, afasta qualquer suspeita da prática de conduta dolosa em prejuízo do Fisco.


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