Opinião & Análise

Administração Pública

A iminência da sanção e as transferências do acervo técnico

Consideração da abertura do efetivo procedimento para aplicação de sanção como marco histórico da ‘iminência’

lucro presumido
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As punições relativas aos contratos administrativos são famosas pela severidade; uma empresa, quando recebe uma sanção do Estado, tem uma probabilidade de, no mínimo, ter um grande impacto financeiro ou, até mesmo, ser impedida de contratar ou ter o seu direito de participar de licitações suspenso por algum tempo (art. 87 da Lei nº 8.666/93).

Vale dizer que as punições que Administração Pública pode aplicar são: advertência, multa, suspensão do direito de participar de licitação e impedimento de contratar, o que implica na impossibilidade da empresa punida, inclusive, receber parcelas de contratos vigentes e que não mantêm nenhuma relação com a sanção aplicada; isso porque para receber algum valor da administração a empresa precisa manter as suas condições de habilitação/qualificação e, como o pagamento é feito mensalmente, essa análise também acaba sendo feita mês a mês.

Ato contínuo, uma das formas ilegais e mais utilizadas para fugir de sanções é a utilização indevida do M&A (Mergers and Aquisitions) ou fusões, aquisições e cisões simuladas como uma inadequada “reorganização societária”.

Para o objeto deste trabalho, a “reorganização societária” que se pretende analisar está delimitada àquela que, de alguma forma, possibilite a transferência do patrimônio intelectual, saber, o “acervo técnico” – que envolve, no geral, experiências, certificações, atestados e, até mesmo, funcionários com a determinada formação técnica.

Por sua vez, a legítima “reorganização societária” ou M&A está longe de ser, por si só, algo “proibido”, ilegal ou, até mesmo, imoral; ao contrário, ela é fundamental para a economia de qualquer país e está presente desde uma simples placa uma padaria de bairro avisando que “passa-se o ponto” até uma cisão com transferência de acervo técnico com valores que ultrapassam milhões de reais.

É por isso que os editais de licitação não devem proibir a reorganização societária de uma empresa efetivamente contratada, todavia, podem estabelecer uma cláusula de que tal reorganização societária deve ser feita somente após a aprovação da contratante (administração).

Essa possível cláusula se dá em razão do art. 78, VI da Lei 8.666/93, onde a Lei Geral prevê que a reorganização empresarial (fusão, cisão e incorporação), quando não autorizada em cláusula expressamente prevista, pode constituir motivo para rescisão do contrato. Mesmo assim, essa rescisão não pode ser feita de forma automática, conforme dispõe Marçal Justen Filho:

A mera alteração do contrato social a que se refere o dispositivo [art. 78, VI da Lei 8.666/93] não é suficiente para acarretar a rescisão. A alteração do contrato social deverá produzir uma modificação que prejudique a execução da produção […] Ou seja, não é possível aplicar de modo automático o dispositivo, especialmente porque a reorganização empresarial envolve o exercício de faculdades inerentes à concepção de livre empresa. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16º ed. Revista dos Tribunais. P. 1104)

Assim, com base no que vem sendo pensado sobre a manutenção do contrato após a reorganização societária, também é possível se presumir a aceitabilidade, em novas licitações, de atestados de capacidade técnica (acervo técnico, portanto) emitidos em nome de outra pessoa jurídica – distinta da que efetivamente participa do certame, notadamente, quando decorrente de reorganização societária.

Todavia, no que diz respeito, especificamente, ao acervo técnico oriundo de empresa impedida de contratar com a administração, uma nova tendência do Tribunal de Contas da União chama atenção pelo fato de definir como sucessão fraudulenta a transferência do acervo técnico de empresa que está na “iminência” de levar uma punição para outra que não tem nenhuma punição, antes mesmo da decisão ou do trânsito em julgado, segundo pode-se analisar pelo acórdão abaixo:

Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida. (Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, relator ministro Benjamin Zymler).

No caso concreto examinado, a transferência de acervo técnico se deu após a instauração de procedimento junto ao TCU, mas a fundamentação utilizada para se considerar que uma empresa está “na iminência” também não ajuda muito: segundo o relatório, “os dirigentes do grupo [econômico] tinham conhecimento que o esquema criminoso do qual participaram havia sido descoberto”, o que também é uma análise subjetiva.

Por sua vez, o Poder Judiciário já se manifestou no sentido de que a constituição de uma nova sociedade com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios, e com o mesmo endereço (ou seja, grupo econômico de fato), em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração, constitui fraude à Lei de Licitações.

Tal situação possibilitaria, inclusive, a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica pelo próprio Tribunal de Contas, para se estender os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade, entretanto, esse ponto específico ainda se encontra pendente de julgamento pelo STF (MS 32494-MS). Mesmo nessa situação, não se fala em punição pela “iminência”.

Ora, nos parece acertado o caminho que o Tribunal de Contas da União tem tomado, já que uma empresa fraudulenta pode se aproveitar do tempo que o devido processo legal leva para esvaziar – antecipadamente – os efeitos da decisão. O que causa preocupação, repita-se, é a ausência de um marco legal para essa “iminência”.

Não é demais recordar que o caminho comum em que uma determinada empresa segue para punição, começa com um procedimento prévio e um posterior; o prévio é uma espécie de procedimento para levantamento dos dados, para saber se houve ou não determinado fato e, por definição, não tem o fim de aplicar a punição.

Nesse momento é concedida à empresa a oportunidade de apresentar defesa prévia e, caso se comprove de que não houve o fato, esse procedimento é arquivado.

Com o fim da fase prévia e o fato apurado, o próximo passo é a decisão para abertura de um procedimento de aplicação de sanção. A partir deste momento, qual seja, a abertura do efetivo procedimento para aplicação da sanção, a sua provável imputação é, de fato, “iminente”, uma vez que o próprio órgão julgador já se pronunciou acerca do caso – e não raras vezes já se pronuncia acerca do cabimento ou não de aplicação de sanção, como uma forma de “premonição sancionatória” do Estado.

Aliás, esse procedimento é, ressalvadas as alterações e nomenclaturas, semelhante a uma denúncia no Tribunal de Contas ou no Ministério Público, o que nos leva a crer que a abertura do procedimento oficial para aplicação de sanção é um parâmetro adequado para se interpretar a jurisprudência do TCU.

Em suma, se tal “brecha” não for resolvida tecnicamente, através de uma discussão doutrinária apropriada, há de se esperar uma desastrosa onda de aplicações de fraude e consequentes ações de improbidade administrativa baseadas na mera especulação e na insegurança jurídica; o que vai de encontro ao novo texto da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), ao determinar (e não apenas propor) que a Administração Pública deve manter o mesmo padrão de verificação de suas decisões, sobretudo, no que diz respeito à aplicação de sanção conforme pode-se verificar nos artigos 23 e 24 do referido texto legal.

A consideração da abertura do efetivo procedimento para aplicação de sanção como marco histórico da “iminência”, embora levantadas nos limites deste trabalho acadêmico, representa um ponto de partida e uma provocação para que tal incerteza seja, de pronto, superada, porque das duas uma: ou as fraudes vão ocorrer e a administração não estará devidamente preparada, ou pessoas que não cometeram fraudes responderão de forma errônea, inviabilizando (pela falta de segurança jurídica) negociações legítimas no âmbito da reorganização societária.


Episódio desta semana do ‘Sem Precedentes‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa a judicialização precoce da vacinação contra a Covid-19 no STF. Ouça:


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