Opinião & Análise

ICMS

Geração distribuída e incidência de ICMS

Sistema de Compensação de Energia Elétrica é de suma importância para o crescimento econômico brasileiro

Imagem: Pixabay

É indiscutível que, nos últimos anos, o termo “Geração Distribuída” passou a ser mais lido em nossas regulações. O Decreto nº 5.163/141, em seu artigo 14, define a Geração Distribuída como a “produção de energia elétrica proveniente de empreendimentos de agentes concessionários, permissionários ou autorizados (…) conectados diretamente no sistema elétrico de distribuição do comprador”, com suas devidas exceções.

Em 2012, por meio da Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, a Agência trouxe esse conceito à tona de uma forma mais restrita, com o consumidor brasileiro podendo gerar sua própria energia elétrica a partir de uma fonte renovável e conectar diretamente à rede de distribuição local. Dessa forma, as unidades consumidoras poderiam trocar a energia injetada na rede por um sistema de compensação via créditos, que são válidos por até 60 meses2.

A norma técnica ainda nos traz algumas modalidades de Geração Distribuída, como: (i) microgeração, com limitação de potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada; (ii) minigeração, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 3MW para fontes hídricas ou menor ou igual a 5MW para cogeração qualificada ou demais fontes renováveis; e (iii) geração compartilhada, caracterizada pela reunião de consumidores, por meio de consórcio ou cooperativa.

Embora a ANEEL tenha regulado a Geração Distribuída desde 2012, aprimorando sua funcionalidade e burocracia na prática em 20163, esse sistema também depende de fatores fora de competência da Agência, como incentivos tributários.

Especificamente em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, há muita discussão acerca de sua incidência na Geração Distribuída.

Nossa Constituição Federal de 1988 prevê que o ICMS é um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, com fulcro no artigo 155, inciso II. Assim, é necessário não apenas o caráter negocial e existência da mercadoria, mas também a transferência de sua propriedade. Nessa linha de raciocínio, a Carta Magna, conforme interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º, considerou a energia elétrica como mercadoria para fins de incidência do ICMS.

Dentro do contexto de Geração Distribuída, a Procuradoria Geral da ANEEL já se manifestou no sentido de que a relação jurídica entre o consumidor com geração distribuída e a distribuidora não se caracteriza como uma comercialização de energia elétrica, mas sim como mútuo – empréstimo de coisa fungível – de energia elétrica, observando as regras dos artigos 586 a 592 do Código Civil brasileiro4. A rede, assim, funcionaria como uma bateria, tendo a distribuidora a obrigação de devolver a mesma quantidade de kWh (energia elétrica) injetada pelo gerador-consumidor.

O mútuo, pautando-se no disposto no Código Civil, obriga o mutuário, no caso a distribuidora de energia local, a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Mais do que isso, transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

A discussão sobre a incidência do imposto encontra-se quando buscamos identificar o caráter negocial da relação entre gerador-consumidor e distribuidora, bem como a transferência de propriedade da mercadoria. Isto porque, no âmbito da Geração Distribuída, não há uma intenção mercantil pela injeção da energia elétrica na rede. Aqui, como bem apontado pela Procuradoria Geral da ANEEL, a rede funciona como uma mera bateria, por questões técnicas e burocráticas, devendo a distribuidora devolver ao consumidor a energia por ele gerada. Logo, não identificamos sequer uma transferência de propriedade para fins de incidência de ICMS.

Não bastasse esse equívoco de nossa tributação, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em abril de 2016, celebrou com os Estados e DF o Convênio ICMS nº 16/2015, regulamentando a isenção do ICMS. O Convênio autoriza os Estados e DF a isentarem as operações de compensação de energia elétrica na Geração Distribuída, no limite de 1MW.

Aqui, encontra-se o primeiro equívoco. Tendo em vista que esse Convênio foi estabelecido na vigência da Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, esse limite fazia sentido. Com a publicação da Resolução Normativa ANEEL nº 687, entretanto, ampliou-se o conceito de minigeração para até 5MW, no caso de fontes renováveis. Ato contínuo, o CONFAZ publicou o Convênio nº 130/2015, que impediu que a isenção se ajustasse aos novos moldes estabelecidos pela RN 687, mantendo o limite em 1MW.

O segundo equívoco do Convênio ICMS nº 16/2015 foi se limitar à geração instalada no mesmo local de consumo ou de geração que atenda o mesmo consumidor em diferentes unidades. Dessa forma, outras modalidades da Geração de Distribuída não se encontram protegidas pela isenção, como a Geração Compartilhada, que se dá por cooperativas ou consórcios de consumidores. Isto fica claro pela leitura do seguinte trecho de sua Cláusula Primeira:

(…) autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular (…)”

Atualmente, sobretudo no cenário econômico brasileiro, cada vez mais consumidores estão se unindo a fim de reduzir os custos e encargos provenientes dessas operações, como os referentes a: (i) obras civis de instalação; (ii) pagamento de impostos; e (iii) custos de manutenção e operação. Logo, não englobar essas outras modalidades, é um enorme erro, podendo acarretar um obstáculo ao desenvolvimento da Geração Distribuída em nosso país.

O Estado de Minas Gerais, por outro lado, não seguiu esse entendimento. Apesar das discussões a respeito da legalidade da medida, o Estado promulgou a Lei nº 22.549/2017, acrescentando o artigo 8-C à Lei nº 6.763/1975, que consolida a sua legislação tributária.

Por meio dessa lei, o Estado de MG isentou o ICMS na operação de minigeração distribuída a central geradora de energia elétrica solar fotovoltaica com potência instalada superior a 75kW e menor ou igual a 5MW, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidores. Assim, além de não se limitar a 1MW, o Estado também ampliou seu alcance às outras modalidades de Geração Distribuída

A respeito desse tema, ainda, é importante ressaltar o Projeto de Lei do Senado nº 249/2014, que altera a Lei Complementar nº 87/1996 e busca garantir a não incidência do ICMS nas operações de compensação de energia elétrica. Segundo informações do site oficial do Senado Federal, entretanto, o projeto encontra-se na Secretaria Legislativa do Senado Federal desde 19 de junho de 2015.

Segundo o senador Valdir Raupp (PMDB/RO), autor da proposta, o entendimento do CONFAZ, estabelecido pelo Convênio ICMS nº 06/20135, “é contrário ao espírito da Resolução da ANEEL e fere de morte a viabilidade da geração distribuída”.

Em suma, percebe-se que a legislação brasileira, nesses últimos anos, buscou viabilizar novas situações e operações do setor elétrico, como visto no contexto de Geração Distribuída. Todavia, obstáculos e equívocos ainda tendem a atrapalhar seu desenvolvimento.

É necessário que haja um esforço convergente das agências e órgãos de todas as esferas do governo a fim de promover esse crescimento. Especificamente quanto à Geração Distribuída e a incidência do ICMS, ainda há muito a melhorar e ser corrigido. O primeiro passo deveria ser a conscientização de que o sistema de compensação de energia elétrica deve figurar sim como hipótese de não incidência do ICMS, considerando a energia injetada na rede pela unidade geradora-consumidora. Não obstante, não deve existir a diferenciação com as demais modalidades de Geração Distribuída, tendo em vista que o sistema é um só, caminhando junto pelo desenvolvimento do setor elétrico brasileiro.

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1 Regulamenta a comercialização de energia elétrica, o processo de outorga de concessões e de autorizações de geração de energia elétrica, e dá outras providências.

2 Resolução Normativa ANEEL nº 687/2015, os créditos eram válidos por 30 meses.

3 Resolução Normativa ANEEL nº 687/2015.

4 PARECER N° 0108/2012/PGE- ANEEL/PGF/AGU.

5 Este Convênio autoriza os Estados a cobrarem ICMS sobre o consumo cheio da unidade residencial, inclusive o excedente de propriedade do gerador-consumidor, e não sobre a energia efetivamente comprada da concessionária.


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