Paulo Thadeu Gomes da Silva

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<h3 align="justify">Qual é a relação existente entre dignidade humana, liberdade e igualdade e a discriminação?</h3>
De antemão se informa que a análise da existência ou não de relação entre dignidade humana, liberdade e igualdade pode ser feita tomando-se em consideração a dupla liberdade-igualdade como representante dos direitos humanos. Aqui, também, várias ideias podem ser problematizadas. Para os fins deste texto, serão utilizadas as ideias de dois autores, Jeremy Waldron e Jürgen Habermas.
Waldron, no artigo Is the dignity the foundation of human rights? (Philosophical foundations of human rights, Oxford, 2015, p. 125), descreve quatro possibilidades de se entender a ideia de fundamento (α = dignidade humana e β = direitos humanos): i) como um tema da história e da genealogia, β foi gerado de α; ii) α é a fonte de β, no sentido de que a aplicação de uma proposição legal pode ser a fonte de validade da outra; iii) β pode ser derivado logicamente de α, seja dedutivamente seja com a ajuda de premissas empíricas; iv) α lança alguma luz indispensável sobre β ou ajuda na interpretação de β.
Com relação à primeira forma do fundamento, a genealógica, Waldron (p. 126-128) argumenta que é mais adequado pensar que a moderna ideia de dignidade se deve mais ao discurso dos direitos humanos que vem desde 1948 do que o contrário; no que diz com a segunda compreensão do fundamento, a dignidade humana poderia ser comparada à Grundnorm kelseniana, fundamento de validade de todo o sistema dos direitos humanos, o que pode borrar a distinção kelseniana entre dinâmica e estática do sistema jurídico.
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A terceira forma (p. 128-130) de manifestação do fundamento afirma que conhecer o que é o fundamento dos direitos permite gerar ou derivar reivindicações de direitos humanos. Para tanto, Waldron cita Griffin, para quem dignidade humana é melhor entendida em termos da agência normativa na vida de um ser humano, e agência significa autonomia, esta que pode ser estabelecida a priori ou pode depender de condições empíricas, por exemplo, direitos sociais. Já a quarta forma de compreensão do fundamento (p. 130-132) implica entender a razão pela qual nós temos direitos humanos, e isso demanda a compreensão do tema dos direitos que nós temos. Por exemplo, Dworkin tem uma concepção de dignidade que por um lado se associa a Kant e por outro se associa à igualdade política.
Essa descrição não necessita ser aceita, mas do que se necessita é de um modo de entender o tema dos direitos que nos ajudará a interpretar preceitos particulares de direitos e mesmo a como tratar possíveis questões de conflitos de direitos e a questão de sua limitação (WALDRON, p. 131), e aí entram em cena concepções fortes ou fracas de dignidade – um exemplo de concepção forte de dignidade humana é a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional Federal alemão no caso da German Airlines (BVerfGE 115, 118, 15.02.2006), que declarou inconstitucional lei que permitia o abate de aeronave tomada por sequestrador, no qual o direito à vida foi interpretado pelas lentes da dignidade humana; um exemplo de concepção fraca de dignidade humana pode ser o caso, no Brasil, das pessoas em situação de encarceramento e as violações por elas suportadas – violações, frise-se, da própria dignidade humana –, fato que, embora não possa ser causa de seu livramento, já começa a ser interpretado pelo Judiciário como passível de indenização com base na responsabilidade objetiva do Estado, conforme decidido pelo STF no RE 580.252, Rel. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, 16.2.2017.
A título de exemplo, a concepção de dignidade humana plasmada na decisão da ADC 41 pode ser considerada de caráter forte, pois que serve ela como argumento decisivo de combate à discriminação estrutural, esta que é um fenômeno complexo e enraizado na sociedade brasileira, travestida, muitas vezes, apenas com a roupa social, como se não houvesse um componente decisivo racial nas formas de racismo manifestadas nas estruturas sociais. Já a concepção de dignidade humana trazida na decisão do RE 1.626.739 é menos forte que a exposta na ADC 41, o que não quer dizer que seja fraca. Explica-se.
Da comparação das decisões judiciais aqui feita ressai que o racismo estrutural é um fenômeno geral cujos efeitos prejudiciais a um determinado grupo social são mais fortes que aqueles causados pela impossibilidade de uso do nome social pelo transsexual, é dizer, o muro de exclusão levantado pelo racismo estrutural é maior que o muro de exclusão levantado pela impossibilidade de utilização do nome social. Isso não quer dizer que a segunda hipótese também não seja causadora de maus efeitos àquela parcela da população que integre o respectivo grupo, apenas significa que essa questão é uma parte do problema, mas não o problema em sua totalidade, como é o caso da discriminação estrutural – que se refere, também, aos transsexuais.
A concepção fraca de dignidade humana, então, pode se manifestar em casos jurídicos que veiculem questões de índole mais tópica que a concepção forte de dignidade humana, o que não significa que em casos jurídicos envolvendo os direitos dos transsexuais não possa se manifestar, também, a concepção forte de dignidade humana. Tudo parece depender, nesse quadro, das premissas empíricas – circunstâncias fáticas do suporte fático – incidentes na espécie.
No primeiro caso, o da concepção forte de dignidade humana, há uma generalização das expectativas normativas – e de sua proteção – de todo um grupo, enquanto que no segundo caso, o da concepção fraca, há uma parcial generalização das correspondentes expectativas normativas. O problema pode remeter, dogmaticamente pensando, a que, no primeiro caso, se está a fazer um juízo normativo hipotético, sem incidência em qualquer caso específico, pois que se trata de controle concentrado de constitucionalidade, portanto, processo objetivo; já no segundo, processo subjetivo, se está a fazer exatamente o contrário, ao se lançar juízo decisório sobre um específico suporte fático.
O que é importante destacar é que em ambos os casos a dignidade humana se relaciona, primeiro com a liberdade, e depois com a igualdade, relação essa que pode ser de caráter fundacional, desde que se concorde com a afirmação de que ela, a dignidade humana, lança alguma luz sobre ou ajude na interpretação desses mesmos direitos fundamentais, quais sejam, a liberdade e a igualdade.
Habermas, em O conceito de dignidade humana e a utopia realista dos direitos humanos (Edições 70, 2012, p. 27-57), entende que, apesar de a dignidade humana ter uma carreira tardia em comparação aos direitos humanos, sempre houve, desde o início, entre ambos, um estreito nexo conceitual, constituindo-se ela, assim, em fonte moral da qual se alimentam os conteúdos de todos os direitos fundamentais. Em sua construção, que se diferencia da de Waldron, Habermas afirma que os direitos humanos têm uma face de Janus, um lado voltado para a moral e outro para o direito, e é a dignidade humana que os liga. A semântica da dignidade humana, então, é composta de três elementos: a) um conceito altamente moralizador de dignidade humana; b) a evocação de uma compreensão tradicional da dignidade social; c) com o surgimento do direito moderno, a atitude autoconfiante de pessoas jurídicas que reivindicam direitos em relação a outras pessoas jurídicas.
Por certo que Habermas faz uma descrição semântica universal do conceito de dignidade – e não apenas alemã – ao tratar da dignidade social e depois da dignidade humana como princípio jurídico, assim como da dignidade na moral da razão e no direito da razão, ambos pautados pela autonomia do indivíduo e no igual respeito por cada um. Destaca, para tanto, a passagem da moral para o direito coercivo, passagem, ao que parece, necessária, tendo em vista a insuficiência da moral para “pôr ordem na fenomenologia das experiências de violência” (Hans Joas, A sacralidade da pessoa, Unesp, 2012, p. 106), embora Joas, sem desconsiderar a força do direito, aposte suas fichas em outra tese, sobre a qual aqui não se discorrerá. Contudo, é também certo que a dignidade humana ganhou foro de cidadania jurídica – direito coercivo – somente com a sua positivação na Lei Fundamental alemã de 1949, artigo 1, 1, que expressamente determina que ela é inatingível, sem embargo de ter sido já mencionada na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948.
A sua só positivação na Constituição alemã de 1949 foi, no campo político, uma reação às atrocidades cometidas pelo Nazismo, e no campo jurídico inaugurou uma era de maior respeito e consideração com a dignidade de todos – aliás, essa generalização da dignidade humana e, por consequência, da expectativa normativa de uma vida digna, é uma marca da sociedade moderna, em oposição à generalização da frustração causada pela discriminação estrutural. Da análise feita por Christoph Goos (Würde des Menschen, Oxford, 2015, p. 92-93), referentemente aos debates travados na Assembleia que formatou o texto constitucional alemão, nada se falou de Kant quando se discutiu a respeito da dignidade humana, nem de um pensamento católico – Heuss, por exemplo, era um secularista e protestante –, embora tenha ficado famosa a concepção de Dürig, constitucionalista católico, nesse sentido. O que se destaca desses debates é a fórmula atinente à dignidade humana segundo a qual se tratava de uma tese não interpretável – nicht interpretiert These –, ou seja, que o sentido do conceito de dignidade humana não deveria ser tão logo esclarecido (TIEDEMANN, op. cit., 2012, p. 76).
Ainda pela descrição de Goos (op. cit., 2011, p. 152-153 e 2015, 87-89), que é relevante exatamente porque demonstra o sentido de dignidade humana quando de sua largada, i.e., quando de sua primeira positivação como direito coercivo, o que se deu na Lei Fundamental alemã de 1949, aliada, à época, às estruturas sociais que então se inauguravam imediatamente no pós-guerra, portanto, descrição semântica, a dignidade humana possuía um significado de liberdade interna – innere Freiheit –, como algo presente na consciência que determinasse a subjetivação da pessoa – nesse sentido o nazismo foi uma experiência de desubjetivização da pessoa –, algo como um atributo que é determinante para o ser humano e que não se esgota na liberdade de pensamento, mas inclui, também, a liberdade de vivência, de sofrimento e de sentimento, o que permitiu a Luhmann, conforme aqui já escrito, qualificá-la como evento interior, e como evento exterior à consciência, a própria liberdade.
Essa análise ganha complexidade se se pensar na moralização do direito feita pelos juristas do regime nazista, período histórico imediatamente anterior à elaboração da Constituição alemã de 1949. Embora esses mesmos juristas tenham utilizado, para seus fins, o subjetivismo e o relativismo dos valores presentes em Kelsen, suspenderam, ao mesmo tempo, a separação entre moral e direito, e em seu lugar passaram a entender, concretamente, os conceitos éticos como dever moral, decência, honra e lealdade (PAUER-STUDER, Rechtfertigungen des Unrechts, Suhrkamp, 2014, p. 23 e 31), mas, destaque nosso, não a dignidade. Essa triste passagem da História ajuda a compreender a necessidade de positivação da dignidade humana, como direito coercivo, em uma Constituição.
A tese de Habermas, representada pela existência, desde o início, de um nexo conceitual entre direitos humanos e dignidade humana, e daí considerá-la como fonte moral dos conteúdos de todos os direitos fundamentais pode ter seu enquadramento na terceira forma do fundamento proposta por Waldron, pela qual os direitos humanos podem ser derivados logicamente da dignidade humana, desde que se pense nela atada às estruturas sociais vigentes em determinado tempo histórico e em determinada sociedade, o que pode remeter a sua compreensão à relação entre ela e determinadas premissas empíricas.
Além disso, há uma exceção, que parece ficar por conta de alguns direitos fundamentais que nada teriam a ver com a dignidade humana, v.g., o direito de portar armas expresso na 2a. Emenda à Constituição norte-americana e o direito de não ser aquartelado em casa em tempo de paz, previsto na 3a. Emenda à mesma Constituição – ironicamente, talvez sejam essas as marcas do excepcionalismo americano –, o que permite uma retificação na ideia de Habermas quando ele afirma ser a dignidade humana “a fonte moral da qual se alimentam os conteúdos de todos os direitos fundamentais”. Mas talvez Habermas já esteja raciocinando com os direitos humanos que vieram após o século XIX e que se fixaram como tais pelos seus conteúdos, v.g., liberdade, igualdade, propriedade etc.
De tudo que vem de ser escrito pode-se extrair a conclusão de que a dignidade humana, em suas conexões com a liberdade e com a igualdade, serve como agente retificador da discriminação, mesmo aquela considerada como estrutural, ainda que de forma insuficiente. A reflexão que sobre ela se faz, portanto, serve de bom início de uma longa caminhada na construção de uma sociedade mais justa e solidária.
No campo teórico, tratar a dignidade humana como fundamento ou fonte moral dos direitos humanos, em especial e sob uma pretensão heurística, da liberdade e da igualdade, produz a inevitável consequência de que a discriminação seja um seu contrário, um seu antípoda e, nessa condição, tenha de, obrigatoriamente, ser por ela, dignidade humana, retificada toda vez que se manifestar.

habermas

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Dignidade humana e discriminação: uma relação de contraste (III)

A última parte da série sobre o tema