Algo não está bem, é claro, quando centenas de milhares de ações chegam à Justiça pleiteando o direito à saúde. Mas a chamada judicialização da saúde no Brasil, por se apoiar em diagnóstico simplista do problema, não têm produzido respostas adequadas ao mesmo. Vinte anos desse modelo, que eu chamo de ‘modelo brasileiro de litigância em saúdeⁱ, não têm contribuído muito para a melhoria do sistema.

Em muitos casos, o efeito tem sido o oposto. O Supremo Tribunal Federal tem uma oportunidade valiosa para corrigir o rumo da judicialização com o julgamento dos três casos sob repercussão geral que retornam ao plenário nesta quarta-feiraⁱⁱ. Espera-se que não seja desperdiçada.

+JOTA: Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!

O Diagnóstico

O primeiro passo, como sempre, é um diagnostico adequado. Por que tantas ações judiciais pleiteando o direito à saúde no Brasil? O senso comum, sobretudo no mundo jurídico, é de que a judicialização é uma simples reação dos cidadãos à evidente negligência do Estado em cumprir seu dever constitucional; uma resposta natural à ‘intolerável omissão’ dos poderes públicos em ‘respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia social’, para usar a formulação do ministro Celso de Mello.ⁱⁱⁱ Nessa narrativa, o Judiciário estaria apenas administrando o tratamento adequado para esse tipo de problema: forçar o Estado a respeitar a Constituição.

Uma análise empírica e desapaixonada das causas e efeitos da judicialização nos últimos vinte anos não corrobora essa narrativa. Não há dúvidas de que o Estado brasileiro está longe de cumprir a promessa constitucional do direito à saúde.

É certo que os importantes avanços das últimas três décadas não foram suficientes para alçar as condições de saúde da população brasileira aos níveis que se poderia esperar de um país com nossa capacidade econômica.

Países de renda per capita similar à do Brasil, como a Costa Rica por exemplo, ostentam níveis de saúde bem superiores aos nossos.^iv

Especialistas em saúde pública (uma área na qual o Brasil pode se orgulhar pela sua tradição de qualidade e competência) apontam para uma multiplicidade de fatores como causas de nosso inquestionável subdesempenho em saúde. Podemos organizá-los em quatro grandes áreas: insuficiência de recursos, distribuição desigual desses recursos entre a população, falhas de priorização no emprego desses recursos e diversos problemas de gestão, incluindo corrupção.^v

Mas a questão não é essa. O que é importante saber é se a judicialização (nos moldes em que é praticada no Brasil), efetivamente (i) é motivada pelos conhecidos problemas do sistema de saúde e (ii) em caso positivo, pode realisticamente contribuir para a solução dos mesmos. Há sérias dúvidas, para se dizer o mínimo, de que a judicialização no Brasil possua qualquer destes dois atributos.

A Judicialização no Mundo Real

Como mostram os dados cada vez mais abrangentes do CNJ e de vários outros estudos, a judicialização se concentra desproporcionalmente nos estados, cidades e bairros mais desenvolvidos do país. O objeto preponderante nas demandas são medicamentos e tratamentos e não medidas prioritárias de saúde pública e atenção básica que ainda não estão universalizadas e que afetam sobretudo os mais pobres. Grande parte desses medicamentos e tratamentos não só não estão incorporados nas políticas do SUS como foram analisados e rejeitados por falta de evidências de segurança, eficácia e-ou custo-efetividade, inclusive pela Organização Mundial de Saúde e vários países mais desenvolvidos que o nosso.

O caso das insulinas análogas é apenas um exemplo entre muitos outros. Há anos elas vêm sendo concedidas em milhares de ações pelo país afora apesar de serem muito mais caras e não apresentarem vantagens cientificamente comprovadas de segurança e eficácia em relação às insulinas regulares, oferecidas no SUS.^vi O impacto orçamentário desse tipo de demandas, cada vez maior, é suportado pelo sistema como um todo, criando uma situação perversa de justiça distributiva às avessas.^vii

Esse cenário não guarda muita semelhança, portanto, com a narrativa da judicialização como resposta natural e eficaz à ‘intolerável omissão’ estatal no cumprimento de seus deveres constitucionais. A judicialização do mundo real não é motivada pelos principais problemas do sistema de saúde. Não ataca o subfinanciamento, o subdesempenho e as persistentes desigualdades da atenção básica, dos medicamentos essenciais, dos determinantes sociais da saúde, sentidos principalmente pelos mais pobres. Pelo contrário, foca desproporcionalmente em medicamentos e tratamentos de alto custo e comparativamente menos prioritários, muitos deles com justificativas totalmente válidas para não serem ofertados no sistema público.

Está cada dia mais evidente, portanto, que o modelo de judicialização da saúde atualmente predominante no Brasil precisa urgentemente ser reformado.

É salutar que o problema esteja sendo cada vez mais reconhecido por membros do Judiciário e que iniciativas estejam sendo tomadas na tentativa de enfrentá-lo. As recentes contribuições do Fórum Nacional da Saúde do CNJ, como a publicação de enunciados e a criação de ferramentas para auxiliar juízes em suas decisões (e-NatJus e Comitês Estaduais) merecem especial destaque.^viii

Mas não atacam ainda efetivamente, é preciso dizer, o principal problema e grande motivador do modelo de judicialização descrito acima, a saber, a interpretação problemática do direito à saúde que prevalece hoje no Judiciário brasileiro.

O Direito à Saúde não é absoluto

O modelo brasileiro de judicialização em saúde e suas consequências negativas decorrem sobretudo de uma interpretação equivocada da Constituição. A maior parte dos juízes brasileiros têm interpretado o direito à saúde como um direito absoluto a todo e qualquer medicamento ou tratamento, bastando que tenha sido prescrito por um médico (um ‘direito a tudo’).

Como o mundo real é caracterizado por uma inescapável limitação de recursos, o principal efeito dessa interpretação é transferir parte dos recursos do orçamento da saúde das políticas escolhidas pelos administradores do sistema público para os tratamentos e medicamentos prescritos pelos médicos dos demandantes. Enquanto esta interpretação perdurar, aqueles com capacidade de contratar um advogado particular ou de acessar os limitados serviços de promotores e defensores públicos (parcelas minoritárias da população) vão continuar levando ao Judiciário pleitos de tratamentos e medicamentos que o sistema decide, por razões válidas, não incorporar. É natural que o façam.

Só uma decisão firme e inequívoca do STF esclarecendo que o ‘direito a tudo’ não é uma interpretação válida do artigo 196 e seguintes da Constituição pode reorientar a judicialização da saúde para um rumo mais promissor que o das duas últimas décadas. Algumas decisões do STF na esteira da audiência pública de 2009, vários enunciados do CNJ e a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça deram passos importantes na direção correta. Mas precisam ser reforçados e aperfeiçoados, o que pode ser feito agora pelo STF no julgamento dos recursos sob repercussão geral. Como corretamente observado na decisão da Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 julgada no STF em 2010, do ministro Gilmar Mendes:

“Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, ...” ^ix (grifos meus)

O problema está na qualificação da regra geral pela seguinte condição que complementa a passagem citada: “sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente”. A condição possibilita a volta da interpretação absolutista do direito à saúde pela porta dos fundos (isto é, da regra geral ser praticamente destruída pela exceção).

Para tanto, basta que se interprete ‘ineficácia’ ou ‘impropriedade’ da política existente como meros sinônimos de não incorporação pelo SUS de tratamentos e medicamentos disponíveis no mercado que possam de alguma forma beneficiar o demandante segundo a opinião de seu médico. Foi exatamente o que ocorreu na própria STA 175, que concedeu o medicamento não incorporado Miglustate ao demandante com fundamento na ‘exceção’ à regra geral (o medicamento foi recentemente rejeitado pela Conitec, note-se, por falta de evidências de eficácia).^x

Os votos da repercussão geral até o momento, dos ministros Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, parecem infelizmente caminhar na mesma direção.^xi

Ora, se o Estado tem a obrigação de oferecer no sistema público de saúde todo tratamento ou medicamento disponível no mercado que possa de alguma maneira beneficiar o paciente na opinião de seu médico, estamos novamente na seara do direito absoluto a tudo, ou quase tudo (apenas os tratamentos comprovadamente ineficazes ou com substituto perfeito no SUS podem ser negados). Nenhum sistema de saúde do mundo, nem mesmo os mais bem fornidos de recursos, pode operar sob esta interpretação absolutista do direito à saúde, muito menos o SUS.

As mazelas associadas ao modelo brasileiro de litigância em saúde não vão arrefecer sem uma decisão forte e inequívoca do STF de que o direito à saúde não é absoluto e de que, portanto, mesmo tratamentos e medicamentos eficazes podem ser excluídos do sistema quando princípios de alocação equitativa de recursos assim o justificar.^xii

Não há outra saída no mundo real da judicialização e dos recursos limitados. As consequências de se fechar os olhos para essa inescapável realidade foram demonstradas à exaustão nos últimos vinte anos de judicialização da saúde no Brasil. É hora de mudar o rumo.

----------------------------------

i Ver O. L. M. Ferraz, “Health Inequalities, Rights and Courts: The Social Impact of the “Judicialization of Health” in Brazil”, in Yamin and Gloppen (eds,), Litigating the Right to Health: Can courts bring more justice to health systems?, Harvard University Press, 2011.

ii Supremo Tribunal Federal, RE nº 657.718, RE nº 566.471 e Embargos de declaração no RE nº 855.178.

iii Supremo Tribunal federal, Agravo no RE 271.286-8.

iv Brasil PIB per capita US$ 15,553; Costa Rica US$ 17,109. Taxas de mortalidade de menores de 5 anos e de mulheres por causas maternas e (Brasil: 15.1 mortes por mil nascidos vivos, Costa Rica: 8.8; Brasil: 44 mortes por 100.000 mulheres, Costa Rica: 25). Para a renda per capita, que está em poder de paridade de compra, ver base de dados do Banco Mundial, https://data.worldbank.org/indicator/ny.gdp.pcap.pp.cd Para os indicadores de saúde, ver World Health Statistics 2018: Annex B, http://who.int/entity/gho/publications/world_health_statistics/2018/en/index.html

v Para uma boa e ampla análise, veja a seção especial sobre os 30 anos do SUS em Cadernos de Saúde Pública, vol.34 no.7, Rio de Janeiro 2018, disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_issuetoc&pid=0102-311X20180007&lng=pt&nrm=iso .

vi Para estudos científicos demonstrando não haver evidências de que as insulinas análogas são superiores às regulares para ambos os tipos de diabetes (tipo I e II), ver os seguintes estudos da organização Cochrane e da Organização Mundial de Saúde https://www.cochrane.org/CD012161/ENDOC_short-acting-insulin-analogues-versus-regular-human-insulin-type-1-diabetes-mellitus e https://www.cochrane.org/CD013228/ENDOC_short-acting-insulin-analogues-versus-regular-human-insulin-type-2-diabetes-mellitus e https://www.who.int/selection_medicines/committees/expert/18/applications/Insulin_review.pdf

vii O. L. M. Ferraz, “The right to health in the courts of brazil: worsening health inequities?, Health and Human Rights, An International Journal, Vol 11, No 2 (2009) e O. L. M. Ferraz, Health as a Human Right. The politics and judicialization of health in Brazil, Cambridge University Press, no prelo.

viii Para acessar os recursos disponibilizados pelo Fórum Nacional de Saúde do CNJ ver o site http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/forum-da-saude Note-se, porém, que as iniciativas do CNJ ainda não surtiram o efeito desejado sendo pouco utilizadas por magistrados. M. Vargas. Judicialização da saúde cresce 130% de 2008 a 2017. Planos lideram queixas. Pesquisa Insper/CNJ mostra que em 1998 foram concedidas 101 liminares na área da saúde, ante 27.225 em 2017 https://www.jota.info/pesquisa-empirica/judicializacao-da-saude-cresce-130-de-2008-a-2017-planos-lideram-queixas-18032019

ix Supremo Tribunal federal, STA 175.

x O argumento, problemático a meu ver, do Ministro Gilmar Mendes ao conceder o medicamento foi esse: ‘... a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas.’ Para a decisão de não incorporação do Miglustate pela CONITEC por falta de evidência de eficácia. Ver http://conitec.gov.br/images/Consultas/Relatorios/2019/Relatiro_Miglustate_Niemann_Pick_CP_25_2019.pdf accessed on 27.5.2019. A recente decisão do STF em recurso repetitivo (art. 1.036, CPC 2015) parece incorrer no mesmo problema: ‘A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.´ (grifos meus), RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ (2017/0025629-7).

xi Ver Repercussão geral STF: Julgamento sobre dever de Estado fornecer remédios de alto custo e sem registro é suspenso https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI246451,31047-STF+Julgamento+sobre+dever+de+Estado+fornecer+remedios+de+alto+custo

xii Para uma excelente discussão sobre princípios de alocação equitativa em saúde ver o relatório da Organização Mundial de Saúde Making fair choices on the path to universal health coverage. Final report of the WHO Consultative Group on Equity and Universal Health Coverage, WHO, 2014, https://www.who.int/choice/documents/making_fair_choices/en/

Diagnóstico inadequado, tratamento ineficaz e perigoso

STF precisa corrigir o rumo da judicialização da saúde no Brasil