Opinião & Análise

Direito Penal

Dez aforismos sobre o plea bargain à brasileira

Negociação criminal alude a uma cultura muito diversa da nossa, o que cobra prognose legislativa séria para sua adoção

projeto anticrime
O ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro / Crédito: Marcelo Camargo/Agência Brasil

1. O Projeto Anticrime apresentado pelo governo brasileiro propõe a instituição do plea bargain, de inspiração americana1.

A proposta restringe-se ao nível interno do sistema penal, ou seja, nada resolve em termos da baixa capacidade de resolução de crimes, à estrutura dos mecanismos de investigação, tampouco à seletividade. Os acordos estarão restritos àqueles casos e pessoas que normalmente já são processados – busca-se melhorar a engrenagem da máquina, mas não se alteram os seus insumos. Seus melhores resultados, portanto, serão, desde logo, limitados.

2. O plea bargain encerra a possibilidade de a acusação e a defesa entrarem em acordo sobre o caso penal, com a imposição imediata de qualquer pena, estando o negócio sujeito à homologação judicial. Nos EUA, o plea bargain não é tópico complementar ao sistema de justiça criminal; ele é o sistema criminal2.

Lá, temos amplos poderes de atuação às partes do processo e o juiz encontra grandes limites. Quando o modelo é de disputa entre as partes, natural que possam ajustar uma solução3. O plea bargain está muito afastado, portanto, de nossa cultura.

O plea bargain tem sentido apenas se vislumbradas vantagens consistentes. A envergadura das penas criminais, nos Estados Unidos, viabiliza-o de um modo diferente do que teríamos por aqui, máxime em face do sistema progressivo que adotamos. De outra parte, ele propende a estimular cumulação indevida de acusações, tendente a influir na vontade negocial do acusado.

Ademais, nos EUA, a alternativa ao plea bargain é o júri; de modo que a economia de custos se afigura mais significativa do que no caso brasileiro.

3. Nem todos podem criticar o plea bargain: quem profliga a teoria retributiva da pena, quem defende um sistema acusatório idealizado e quem infirma a pretensão de verdade no processo penal, todos estes devem assumir que, destas posturas teóricas, deriva o modelo de acordos: a doutrina crítica nacional precisa explicar-se.

O direito penal premial apenas se legitima num Direito Penal orientado a fins (espécie de Zweckgedanke), que prepondera na ciência penal atual4.

O plea bargain substitui a ideia de Justiça, pela eficiência.

Não apela a uma legitimação extrínseca ao sistema. Destarte, toda a profundidade haurida no desenvolvimento da Teoria do Crime estará em causa num modelo de acordos5 – serão as partes a dizer sobre as situações de justificação, dirimentes, culpabilidade e extensão da consequência penal. A doutrina penal, como a estudamos, acaso não se torne insubsistente, tornar-se-á írrita.

4. Porém, a verdade é que o plea bargain é constitucional, no modo como estabelecido no Projeto.

Não é irrelevante prestigiar a autonomia das partes.

O devido processo legal, com acerto, é visto no Brasil como tendente a vedar a privação de liberdade sem que instaurada a instância penal, isto é, o Projeto resolve bem a questão, pois admite o acordo somente depois do recebimento da denúncia.

Por isso nem se discute uma sugerida antecipação das avenças para a audiência de custódia: nosso devido processo legal rechaça acordos que possam levar à prisão, antes de recebida a denúncia – o Supremo Tribunal já o disse, na discussão antiga sobre os corolários de descumprimento das transações penais, nos Juizados Especiais -, e, no momento próprio da audiência de custódia, há alguma vulnerabilidade do acusado, que, dada a escassez de decurso temporal, ainda não ostenta as mínimas condições para definir adequadamente sobre os rumos do acordo.

5. Constitucional que seja, o Projeto não esclarece se a feitura do acordo é prerrogativa inerente àquele que formula a acusação, ou se é direito subjetivo do réu.

A recusa possível vem relacionada à gravidade do crime e às circunstâncias da infração penal, e nada mais é veiculado, para saber como responder ao caso de um Promotor que simplesmente diga que jamais celebrará acordo com assaltantes ou estupradores. Se isto for possível, em cidades vizinhas casos criminais equivalentes gerarão penas muito diversas. O plea bargain fragiliza a expressão do princípio da igualdade, no balizamento em abstrato das penas.

Se não admitida a recusa cabal, como suprir a inércia do Ministério Público? Agravemos a perplexidade; poderia o Ministério Público aduzir que não celebra acordos penais com jovens? Com velhos? Com mulheres, ou seja lá com quem for? O acatamento ou a refutação a tais argumentos de recusa não foi tratado no Projeto.

No mínimo, deve-se exigir que sejam expressas e fundamentadas as razões pelas quais o Ministério Público deixou de aderir à hipótese de acordo, instituindo-se mecanismos tendentes ao controle deste comportamento processual.

6. A vítima sempre permaneceu oculta em nosso sistema, decorrência da exaltação da teoria do bem jurídico6 – um crime contra a vida é sempre um crime contra a vida de alguém.

O papel da vítima, no plea bargain, continua olvidado. A falta de disposição sobre a coleta de sua manifestação, acerca do acordo, representa a subjugação de seus interesses, em benefício da maximização de resultados. Os sentimentos decorrentes da própria condição de vítima podem mobilizar o ofendido ao processo ordinário, com vistas à suplantação de qualquer benefício a quem violou seus interesses. O acordo não pode frustrá-la.

7. Nos acordos, o governo não é o das leis, pois serão os agentes que, em última análise, vão delinear as consequências advindas da prática de determinado fato. Se os limites do acordo não estão claramente previstos na lei, surgem riscos inequívocos à igualdade constitucional. O Projeto não dirime tais riscos, porquanto assinala a possibilidade de o acordo implicar em redução à metade das penas, ou alteração do regime de cumprimento, ou, ainda, a sua substituição por restritivas de direitos. A alternatividade é ampla demais – não está afastado que penas altas sejam substituídas, tão-somente, por restritivas de direitos, fixadas a critério das partes.

Mesmo em caso de demarcação legal mais precisa, como a delação premiada, uma cultura da discricionariedade7 viabilizou acordos dissonantes da ordem legal, de sorte que, com a amplitude do Projeto, os riscos se potencializam. Com efeito, apesar de, na delação premiada, permitir-se que o juiz: (a) conceda o perdão judicial, (b) reduza a pena privativa de liberdade em até dois terços ou (c) a substitua por medidas alternativas, não obstante, em casos cediços foram fixadas penas a serem cumpridas em heterodoxos regimes, com indistintas progressões e à margem de qualquer prazo legalmente estabelecido. A alternatividade legal – uma ou outra das soluções, implicou em combinações de termos, adentramento no regime de execução das penas, e diversidade ampla de concessões, que, num regime de acordos, tende ao agravamento, acaso não sejam demarcados com clareza os limites de atuação das partes.

Quando a consequência do acordo proposto é de demasiada brandura, até mesmo quem tenha em seu benefício teses de nulidade, excludentes ou fragilidades probatórias, move-se para sua celebração, afastando riscos e custos do processo, mas favorecendo um trabalho da acusação que pode ter sido escasso; para além da ignóbil hipótese de assim exsurgir a responsabilização de inocentes, tem-se, ainda, o outro lado, de que disto resulta a não responsabilização daquele que deveras é culpado

8. A confissão circunstanciada é requisito para a celebração do acordo. Se o magistrado, contudo, por alguma razão, não o homologar – casos de ilegalidade ou desproporção -, determina o Projeto o desentranhamento do acordo não homologado, vedando-se, às partes, e ao juiz, quaisquer referências a seus termos e condições. Sucede que o juiz permanece o mesmo.

No sistema americano, a dispensação do acordo redunda em julgamento pelo júri, órgão diverso daquele perante o qual as negociações transcorriam. Não há como afastar o comprometimento da imparcialidade, na hipótese em que o réu confessou circunstanciadamente a infração, por isso que quis o acordo, não homologado, se for mantido no julgamento o mesmo magistrado que tomou conhecimento do conteúdo da confissão. O tema carece de resolução, impondo-se a troca de juiz.

9. O conjunto do Projeto amplia o uso da videoconferência, para diversas situações. Parece inconcebível que, na audiência de homologação do acordo, possa-se cogitar da ausência do réu, tirante a participação pela via da tecnologia. De certo modo, o acordo redunda na abdicação do direito de defesa, e na aceitação da aplicação imediata de penas; as verificações, pois, que devem ser realizadas pelo juiz estariam prejudicadas, se admitida a realização de tal ato solene por videoconferência.

10. De outra parte, é peculiar a situação dos casos de crimes dolosos contra a vida. O acordo homologado é considerado sentença condenatória. A prolação de sentença condenatória, nos crimes dolosos contra a vida, compete privativamente ao Júri, vale dizer, por crimes dolosos contra a vida, estabelece a Constituição que somente o Tribunal do Júri pode condenar – e, também, absolver, dada a insuscetibilidade de alteração de decisões no seu mérito.

Por isso que, ou se retira das hipóteses em que o acordo é admissível os crimes dolosos contra a vida, ou se fixam mecanismos pelos quais as avenças celebradas nessas hipóteses devem passar por algum crivo do Tribunal Popular.

Conclusão

Da forma como concebido no Projeto Anticrime, o plea bargain não afronta a ordem constitucional. É inequívoco, entretanto, que a negociação criminal alude a uma cultura muito diversa da nossa, o que cobra prognose legislativa séria para sua adoção, e não mero exercício de especulação. Todavia, certo é que, em seu limite, o plea bargain põe abaixo a teoria do crime, e troca o valor elevado da Justiça, pelo postulado instrumental da eficiência.

Não obstante a nossa disposição na enunciação de sugestões para o Projeto e na discussão de seus aspectos pontuais – o acatamento das soluções negociadas, neste ponto, não deixa de envolver questões de ordem política -, malgrado isso, fosse o caso de exercício de uma opção cabal acerca da implementação ou não de um modelo amplo de acordos no Direito Penal brasileiro, recusá-lo-íamos.

Referências

BRANDALIDE, Rodrigo. Justiça Penal Negociada: negociação da sentença criminal e princípios processuais penais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016.

DRESSLER, Joshua. Understanding Criminal Law. New York-San Francisco: LexisNexis, 2001.

ESER, Albin. Rechtsgut und Opfer: zur Überhöhnung des einen auf Kosten des anderen. Sonderdruck aus: Ulrich Immenga/Wernhard Möschel Dieter Heuter (Hrsg.). Festchrift für Ernst-Joachim Mestmäcker. Baden-Baden: Nomos-Verlag, 1996.

FISHER, George. Plea Bargaining´s Triumph: a History of Plea Bargaining in America. Stanford: Stanford University Press, 2003.

FLETCHER, George P. Basic Concepts of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 1998.

HEUMANN, Milton. Plea Bargaining: The experiences of Prosecutors, Judges and Defense Attorneys. Chicago: The University Chicago Press, 1981.

LANGER, Máximo. From Legal Transplants to Legal Translations: The globalization of Plea Bargaining and the Americanization thesis in Criminal Procedure. In: Harvard International Law Journal, vol. 45, n. 01, 2004.

RUGA RIVA, Carlo. Il premio per la collaborazione processuale. Milano: Giuffrè, 2002.

STRECK, Lenio Luiz.. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas: Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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1 Para amplo exame do tema, Cf. BRANDALIDE, Rodrigo. Justiça Penal Negociada: negociação da sentença criminal e princípios processuais penais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016, passim.

2 Vejamos: “notwithstanding the nomenclature, the ´trial court´ is really a ´plea bargaining court´”. HEUMANN, Milton. Plea Bargaining: The experiences of Prosecutors, Judges and Defense Attorneys. Chicago: The University Chicago Press, 1981, p. 01. Com análise estatística das cortes federais americanas, e apontando um incremento que, em 1984 aludia a 84% dos casos resolvidos pelo plea, e, já em 2001, de 94% de utilização deste modelo, Cf. FISHER, George. Plea Bargaining´s Triumph: a History of Plea Bargaining in America. Stanford: Stanford University Press, 2003, p. 223.

3 LANGER, Máximo. From Legal Transplants to Legal Translations: The globalization of Plea Bargaining and the Americanization thesis in Criminal Procedure. In: Harvard International Law Journal, vol. 45, n. 01, 2004, p. 21-2.

4 RUGA RIVA, Carlo. Il premio per la collaborazione processuale. Milano: Giuffrè, 2002, p. 09-10.

5 Os sistemas de common law dispensam uma teoria do crime formada a partir da abstração de conceitos ou com estruturação prévia aos problemas que propende a resolver. FLETCHER, George P. Basic Concepts of Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 1998, passim; DRESSLER, Joshua. Understanding Criminal Law. New York-San Francisco: LexisNexis, 2001, passim.

6 ESER, Albin. Rechtsgut und Opfer: zur Überhöhnung des einen auf Kosten des anderen. Sonderdruck aus: Ulrich Immenga/Wernhard Möschel Dieter Heuter (Hrsg.). Festchrift für Ernst-Joachim Mestmäcker. Baden-Baden: Nomos-Verlag, 1996, p. 1006.

7 Entre tantos textos do mesmo autor, Cf. STRECK, Lenio Luiz.. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas: Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 292; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 06.


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