Opinião & Análise

STF

Cobrança de ITCMD sobre o crowdfunding

A necessidade de Lei Complementar para disciplinar a matéria

Crédito: Pixabay

Pode-se definir o crowdfunding como uma espécie de financiamento coletivo, realizado através da criação de uma plataforma virtual, na qual diversas pessoas se unem para arrecadar fundos em favor de alguma causa ou de alguém.

É possível que esta nova figura seja realizada de modo oneroso, através da concessão de algum benefício ou recompensa ao colaborador. Por outro lado, as colaborações poderão ser gratuitas, inexistindo qualquer contrapartida às contribuições.

No primeiro caso, tem-se a modalidade onerosa, enquanto no segundo tem-se a não onerosa ou gratuita.

Logo, levando em consideração que a doação prevista no art. 155, I da CF, para fins de incidência do Imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD), é a doação pura, apenas aquela segunda modalidade de crowdfunding estaria sujeita à tributação. As doações remuneratórias ou onerosas, previstas no art. 540 do Código Civil, portanto, não se encontram abrangidas pela hipótese de incidência do imposto em questão.

Justifica-se a incidência do imposto apenas em relação à doação pura, eis que, no caso da transmissão de bens imóveis, acaso o ITCMD abarcasse todas as espécies de doações, haveria conflito de competência com os entes competentes para instituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), isto é, os municípios.

Em relação ao contribuinte do ITCMD, a priori, seria possível enxergar dois possíveis verbos para definição do critério material do imposto incidente sobre a doação: transmitir e adquirir.

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No primeiro caso, figuraria como contribuinte o doador e, no segundo, o donatário. Ante essas duas aparentes possibilidades, faz-se necessário perquirir o real sentido pretendido pela Constituição Federal.

Em razão do princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º da CF), parece-nos que apenas o donatário, a despeito no previsto no art. 42 do CTN[1] – o qual se considera não recepcionado pela Constituição de 1988 -, poderia figurar como contribuinte do ITCMD. Isto porque somente ele manifesta capacidade contributiva na operação de doação, eis que tem o seu patrimônio acrescido, enquanto o doador sofre diminuição do seu patrimônio[2].

Acerca da base de cálculo do tributo, entende-se que, respeitado o arquétipo constitucional, seus contornos deverão ser definidos pelo legislador ordinário de cada ente tributante, nos termos do art. 97 do CTN, salvo quando houver conflito de competência ou disposição acerca da imunidade (art. 146 da CF), caso em que será indispensável a lei complementar.

O critério temporal do ITCMD, por sua vez, corresponde ao momento da transmissão: no caso de bens imóveis, quando do registro em cartório (art. 1.227 do CC) e, no caso de bens móveis, no momento da tradição da coisa (art. 1.226 do CC).

Aplicando-se os conceitos acima ao caso do crowdfunding, conclui-se que o contribuinte do ITCMD deveria ser o beneficiário das contribuições[3]. No entanto, prevê o art. 155, §1º, II da CF[4] que o estado competente para cobrança do imposto, quando da transmissão de bens móveis, é o de localização do doador. Assim, em razão da multiplicidade de colaboradores, dos mais diferentes Estados, possivelmente, inclusive, do exterior, a tributação pelo ITCMD poderia se tornar bastante confusa.

Relembre-se, inclusive, que o constituinte declarou expressamente a necessidade da lei complementar para regular os casos em que o doador encontra-se situado no exterior (art. 155, §1º, III, “a”), tal como possivelmente pode ocorrer no crowdfunding[5]. Mostra-se bastante provável nesses casos, portanto, a ocorrência de conflitos de competência, o que, nos termos do art. 146, I da CF enseja o veículo da lei complementar para tratar da matéria.

Em relação à base de cálculo, a situação apresenta-se tão ou mais complicada. Isto porque cada doação constituirá um fato gerador do ITCMD, devendo ser tributada individualmente. No entanto, sabe-se que, normalmente, os Estados preveem a isenção deste imposto para as doações que não ultrapassem um certo valor.

Considerando, então, que, normalmente, as doações que integram o financiamento coletivo são de pequena monta, seria possível afirmar, a princípio, que a maioria das operações seria isenta do imposto. Ainda, é possível que um mesmo indivíduo realize mais de uma doação em momentos distintos, o que levaria ao que se chama de fracionamento de doações.

Porém, seria justo e razoável deixar de tributar os donatários que, por vezes, recebem vultosa quantia a partir de diversas doações? Não seria uma afronta ao princípio da isonomia?

Além disso, a base do cálculo do ITCMD deveria englobar o valor pago à administradora da plataforma? Ou apenas o que efetivamente for recebido pelo beneficiário?

As considerações acima mostram o quão lacunosa se mostra a situação sob análise. É certo, porém, que nenhum contribuinte poderá sofrer tributação mais onerosa sem lei que a estabeleça.

No caso do crowdfunding, considerando sua complexidade já demonstrada, mostra-se patente a necessidade de lei complementar para regular a matéria. Assim, enquanto dita LC não for editada, parece-nos que não poderá haver a tributação pelo ITCMD do crowdfunding, muito embora se trate de doação que, a princípio, estaria sujeita ao referido imposto.

Isto, é claro, em nome da segurança jurídica. Raciocínio semelhante, inclusive, foi aplicado pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes relativos à incidência do Adicional do Imposto de Renda (Adir) e do ICMS sobre a prestação de serviços de transportes aéreos de pessoas.

 

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[1] Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.

[2] MACEDO, Alberto. ITD – Imposto sobre a doação de quaisquer bens ou direitos: limitações ao legislador estadual à luz de seus critérios material e pessoal. Revista Dialética de Direito Tributário, Ed. Dialética, São Paulo, v.198, mar.2012, p.16-17

[3] Necessário ressaltar que, apesar de os estados normalmente definirem como contribuinte o donatário, não há entendimento pacificado, na jurisprudência, acerca da não recepção do art. 42 do CTN e da vinculação desta definição ao princípio da capacidade contributiva.

[4]Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)(…)
§  1º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:(…)

[5] MARTINS. Ives Gandra da Silva. Necessidade de lei complementar para a conformação do imposto de transmissão “causa mortis” e por doação de bens e recursos recebidos do exterior – inteligência do artigo 155, §1º, inciso III, da Constituição Federal. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 99, p. 152 e ss, dez. 2003. P. 155-156


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