Opinião & Análise

revogação da pec da bengala

Caso da PEC do Pijama é juridicamente fácil, mas institucionalmente difícil

Tentativa de submeter Judiciário aos outros Poderes distancia a PEC do Pijama de sua antecessora, a PEC da Bengala

pec do pijama
Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

A PEC do Pijama é uma proposta de modificação da Constituição para diminuir a idade de aposentadoria de ministros dos tribunais superiores, de 75 para 70 anos. [1]  Nos termos em que é discutida atualmente, se trata de proposta inconstitucional.

Isso significa que o Supremo Tribunal Federal está legitimado para derrubar a tramitação da PEC do Pijama ou declarar sua inconstitucionalidade caso venha a ser aprovada. Porém, essa legitimidade não significa que seria simples ou mesmo viável para o STF agir dessa maneira. Isso porque o caso da PEC do Pijama é juridicamente fácil, mas institucionalmente difícil.

Do ponto de vista jurídico, a PEC do Pijama contém dispositivos que violam de maneira grave a cláusula pétrea da separação de Poderes. Isso porque, na prática, se trata de uma remoção voluntarista de determinados ministros do STF e dos demais tribunais superiores.

Especificamente no caso do Supremo, se trata de um artifício que afasta ministros que têm exercido sua função institucional de impor limites e controle para os demais poderes, abrindo oportunidade para que o governo atual os substitua por membros alinhados ao presidente da República. É apenas uma forma dissimulada de tentar submeter a Corte Constitucional ao regime de ocasião, tal como ocorreu perante líderes autoritários na Hungria e na Venezuela.

É essa tentativa de submeter o Judiciário aos caprichos dos outros Poderes que marca a grave violação à separação de Poderes, e distancia a PEC do Pijama de sua antecessora, a PEC da Bengala.

A PEC da Bengala foi promulgada em 2015, para aumentar o limite da idade de aposentadoria no Judiciário, passando de 70 anos para 75. Esse aumento de idade não implicou em nenhum momento a subordinação do Judiciário a nenhum outro Poder; ao contrário, deu-lhe ainda mais insulamento em relação aos Poderes políticos naquele momento de crise.

A PEC da Bengala não foi aprovada para prejudicar o STF e nenhum outro tribunal, mas minar a capacidade da presidente Dilma Rousseff (PT) de indicar novos membros ao Supremo durante o auge da crise política de seu governo. Ainda que a PEC da Bengala tenha sido um ataque do Congresso Nacional à Presidência da República, ela não submeteu um Poder ao outro. A Presidência da República ainda dispunha de muitos outros mecanismos de resistência e de exercício de sua autonomia.

A promulgação da PEC da Bengala é um desses exemplos claros de catimba constitucional. O Congresso Nacional agiu de forma lícita, promulgando uma norma válida, perseguindo um objetivo largamente ilegítimo, de impedir que a presidente legitimamente realizasse novas indicações ao STF. De alguma forma, é um caso análogo ao modo como membros do Senado postergaram por um longo período a sabatina de André Mendonça para a vaga de ministro do STF. Mas enquanto a PEC da Bengala era apenas catimba constitucional, a PEC do Pijama atinge a marca da inconstitucionalidade, por violação grave à cláusula pétrea da separação de Poderes.

Contudo, essa facilidade em categorizar o ato como inconstitucional não é suficiente para determinar como os ministros do Supremo devem agir. Os dilemas que se impõem aos ministros do STF são de ordem política. A depender de como agirem, podem fornecer munição aos setores da sociedade abertamente golpistas, ou simplesmente desgostosos com a aplicação dos limites que a Constituição estabelece para o Congresso Nacional e a Presidência da República. Erros de cálculo nessa dimensão podem implicar em franca desobediência das determinações do STF, ou estimular retaliações ainda mais robustas de parte do mundo político.

Casos juridicamente fáceis em termos constitucionais podem, ainda assim, ser difíceis em razão do risco que impõem à legitimidade do tribunal. É o que Roni Mann denomina “casos institucionalmente difíceis”. Identificar um caso institucionalmente difícil tem menos relação com a popularidade da decisão, e mais relação com o contexto político e social.

Casos institucionalmente difíceis surgem quando há uma tensão entre a decisão que o tribunal reputa correta, em termos jurídicos, e a decisão que seria prudente, em termos políticos, considerando as circunstâncias não ideais. A garantia constitucional de independência judicial não blinda as cortes integralmente de pressões políticas. Isso é ilustrado pela própria PEC do Pijama, que é considerada uma retaliação à decisão do STF que suspendeu o orçamento secreto.

Mesmo com a garantia formal de independência judicial, um forte capital político garante que cortes constitucionais tenham suas decisões respeitadas pelos outros Poderes, população e outras instâncias do Judiciário. Toda vez que decide em contextos espinhosos e tensiona essa relação, a corte se coloca em uma posição mais vulnerável. Isso não significa que ela deva comprometer o conteúdo da decisão e se dobrar às vontades políticas de outros Poderes. Cortes Constitucionais têm um papel importante para proteger a Constituição e os direitos fundamentais. Mas essa advertência mostra que Cortes Constitucionais devem ter parcimônia e fazer um cálculo sobre quando e como decidir, considerando as circunstâncias políticas, sempre que estiver em jogo um caso institucionalmente difícil.

Sendo assim, é um caso que demanda avaliações sobre o capital reputacional do Supremo Tribunal Federal para dar eficácia às suas decisões, bem como sobre o potencial de retaliação do Congresso e da Presidência da República (“backlash”). Ao declarar a inconstitucionalidade da PEC do Pijama, o Legislativo pode simplesmente reeditar outra norma com o mesmo conteúdo ou criar normas com potencial para prejudicar a autonomia do Supremo.

Para evitar uma guerra de braço sem fim – que serve apenas para fortalecer lideranças autocráticas e populistas que dependem de polêmicas constantes –, há outro tipo de solução disponível aos ministros do Supremo: reconhecer a constitucionalidade da norma, mas modular os efeitos da decisão para que seja aplicável apenas para ministros que ingressarem no STF após sua promulgação. Por meio desse expediente, o Supremo ajusta a intensidade da resposta jurídica, mas resolve a violação à separação de Poderes, reduzindo o espaço para novas investidas dessa natureza.

A perspectiva de enxergar os conflitos sob a ótica de casos institucionalmente difíceis nos permite ver com mais clareza e falar com mais franqueza a respeito dos dilemas presentes em muito do que o STF enfrentou e tem enfrentado ao longo dos últimos anos. Mas além disso, também nos serve como alerta a respeito do tipo de pessoa que precisa ser nomeada para o Supremo: pessoas que tenham a sabedoria prática aliada a qualidades jurídicas para saber como resolver essas discussões sem rifar a integridade do direito e sem politizar excessivamente o tribunal.


[1] Emprestamos esse termo do texto de Rick Pianaro, claramente inspirado no termo “golpe do pijama” cunhado por Bruno Boghossian.