Raul Nero Perius Ramos

O Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) homologou, por unanimidade, na 102ª Sessão Ordinária de Julgamento, Termo de Compromisso de Cessação (TCC) celebrado com a Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. (Cascol) em Inquérito Administrativo que investiga prática de cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis no Distrito Federal. 
Segundo a Superintendência-Geral do CADE (SG) o cartel atuava por meio da “fixação de preços e divisão do mercado de revenda de combustíveis, valendo-se de mecanismos de monitoramento e de práticas colusivas, bem como de trocas de informações estratégicas entre representantes de distribuidoras e revendedores sobre repasses de custos, intenções de troca de bandeira por parte de revendedores específicos e imposição de dificuldades à entrada de novos concorrentes”. A investigação é resultado da atuação do CADE juntamente com o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e a Polícia Federal na Operação Dubai.
O acordo prevê o pagamento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD) – no valor de R$ 90.436.672,83 –, o compromisso de cessação da prática anticompetitiva investigada e a colaboração com a investigação em andamento, como característico em TCCs envolvendo a prática de cartel.
Entretanto, há novidades concernentes à assunção, pela Cascol, de obrigações que não haviam sido anteriormente previstas em outros TCCs celebrados com o CADE, notadamente, as seguintes: (i) desinvestimento de negócios (no caso, em alguns postos de combustíveis); (ii) alterações societárias, de modo a conferir maior profissionalismo na gestão da empresa e em controles internos mais rigorosos; (iii) adoção de programa de compliance, a fim de assegurar que a sua atividade ocorra em perfeita obediência às normas legais e regulamentares; (iv) acordo com o MPDFT, abrangendo o pagamento de multa de natureza reparatória no valor de R$ 58 milhões; e (v) colaboração no cumprimento da medida preventiva, “que resultou em expressiva modificação do funcionamento do mercado de revenda de combustíveis no DF, com impactos inclusive sobre índices gerais de preços apurados no período”[1].
O texto tem por objetivo abordar, principalmente, o acordo celebrado com o MPDFT em conexão com o TCC celebrado com o CADE e a obrigação de desinvestimento assumida pela Cascol, bem como seus impactos no cálculo da contribuição pecuniária.
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Celebração de acordo com viés reparatório junto ao MPDFT
Paralelamente às investigações do CADE, o MPDFT e a Polícia Federal vinham investigando irregularidades no mercado de revenda de combustíveis no DF, na chamada Operação Dubai. No âmbito dessa investigação, o MPDFT celebrou acordo com a Cascol, no qual prevê o pagamento de contribuição de caráter reparatório no valor de aproximadamente R$ 58 milhões, pelos diversos danos causados à sociedade.
A proximidade entre o CADE e o MPDFT foi essencial para a concretização dessa medida, que, além de inovadora, está em linha com a proposta de Consulta Pública nº 5/2016[2], que, dentre outros objetivos, pretende fomentar as Ações de Reparação por Danos Concorrenciais (ARDCs) no Brasil, por meio da regulamentação do procedimento de acesso aos documentos e às informações oriundos de Acordos de Leniência e de TCCs.
Dentre os dispositivos contidos na proposta de resolução há um artigo que prevê especificamente a possibilidade de se considerar como atenuante no cálculo da contribuição de TCC ou da multa administrativa, caso comprovada a infração concorrencial, a comprovação de ressarcimento judicial ou extrajudicial pelos danos concorrenciais causados.
Com isso, pretende-se incentivar que empresas contribuam também com eventuais processos de reparação por danos concorrenciais que estejam em andamento, já que a postura de boa-fé adotada pela empresa será considerada na dosimetria da contribuição, em caso de TCC, ou da multa, em caso de condenação.
A solução rápida de processos de reparação, especialmente sem a intervenção no processo antitruste é algo desejável pela autoridade, que, inclusive, tenta endereçar tais questões na proposta de resolução submetida a consulta pública. O incentivo aos acordos em processos de reparação pode ainda contribuir para proteção da efetividade do Programas de Acordo de Leniência e de TCC, uma vez que diminui o número de solicitações de documentos confidenciais dos procedimentos administrativos em trâmite perante o CADE, o que é uma preocupação da autoridade antitruste, bem como dos agentes econômicos sujeitos às normas de defesa da concorrência.
O precedente é importante, pois evidencia na prática o funcionamento de uma medida de fomento ao ressarcimento judicial ou extrajudicial pelos danos concorrenciais causados que se pretende implementar por meio da resolução objeto da Consulta Pública nº 5/2016.
Obrigação de desinvestimento
Também pela primeira vez na história da atuação do CADE no combate às práticas de cartel, celebrou-se TCC com compromisso de desinvestimento. O acordo é resultado de um longo processo de negociação que se iniciou em junho do ano passado.
Com o compromisso, a Cascol se comprometeu a vender um número determinado de postos de combustíveis em regiões consideradas concorrencialmente sensíveis no DF. Para tanto, o desinvestimento considera postos que estão distribuídos geograficamente em regiões estratégicas do DF para com isso reduzir a concentração espacial da revenda de combustíveis.
A medida visa a permitir a desconcentração do mercado, incentivar a entrada e desenvolvimento de concorrentes no setor e principalmente diminuir os incentivos à colusão no mercado.
A quantidade de postos a serem alienados e o prazo para cumprimento da medida foram mantidos em sigilo.
Exclusão dos faturamentos obtidos pelos postos que serão desinvestidos da base de cálculo da multa esperada
A SG, ao estabelecer a contribuição pecuniária a ser paga pela Cascol ao FDD, excluiu da base de cálculo da multa esperada o faturamento dos postos da Cascol que serão alienados em razão do compromisso de desinvestimento assumido pela compromissária, reduzindo-se, portanto, o valor da multa esperada (base de cálculo da contribuição pecuniária). Essa inovação é inteiramente resultado das negociações conduzidas junto à SG, já que não há regulamentação, nem mesmo menção acerca de tal possibilidade no Guia sobre TCC ou no Regimento Interno do CADE (RICADE).
A SG justificou essa diferenciação em razão da série de elementos adicionais de colaboração assumidos pela Cascol, bem como pelo pagamento concomitante de contribuição de natureza reparatória, prevista em acordo com o MPDFT. Para a SG o cálculo da contribuição “deve incorporar estes elementos adicionais de colaboração, que não estão contemplados na metodologia tradicional do Guia de TCC, que é desenhada para os casos usuais em que não há colaborações extras dessa natureza”[3].
Entendeu-se que a medida de desinvestimento, bem como os demais compromissos assumidos possuem valor concorrencial importante, que devem ser mensurados e contabilizados no cálculo da contribuição, pois implicam em efeitos pró-competitivos de grande valia.
Nas palavras da SG, os compromissos assumidos permitem a “desconcentração do mercado, incentiva-se a entrada e o desenvolvimento de concorrentes e dilui-se, de alguma forma, os incentivos à cartelização do mercado. Mais do que isso, trata-se de medidas que são implementadas e passam a surtir feitos com possíveis benefícios aos consumidores de forma imediata, opostamente ao que ocorreria no final do processo, após – muitas vezes – anos de tramitação”.
A metodologia aplicada no cálculo da contribuição pecuniária levou em conta também o pagamento da contribuição de natureza reparatória de R$ 58 milhões, postura considerada positiva pelo CADE e que a Autarquia deseja incentivar. 
Deve-se destacar que a obrigação de desinvestimento, bem como a colaboração com a Medida Preventiva e o pagamento da multa reparatória impactaram ainda na redução da alíquota da multa esperada. Segundo a SG havia indícios de que a Cascol era líder do cartel o que justificaria a aplicação de alíquota superior ao normalmente aplicado, todavia, a Nota Técnica da SG parece indicar que isso não ocorreu em razão dos compromissos adicionais assumidos pela compromissária.
Por fim, a alíquota “premiada” de desconto aplicada ao cálculo da contribuição pecuniária do TCC levou em consideração os vários elementos de colaboração da Cascol mencionados acima. A SG destacou que esse é o “primeiro TCC firmado com o CADE que conta com esse nível de colaboração”.
Portanto, evidencia-se que os compromissos adicionais assumidos pela Cascol impactaram em importantes variáveis do cálculo da contribuição: (i) diminuição da base de cálculo da multa esperada, em razão da exclusão do faturamento das empresas desinvestidas; (ii) redução da alíquota da multa esperada; e (iii) aumento da alíquota de desconto do TCC.
Julgamento da Proposta de TCC pelos Conselheiros do Tribunal do CADE
De modo geral, os Conselheiros ressaltaram e enalteceram bastante a atuação da SG na negociação desse TCC, inédito de diversas formas. No que diz respeito à cooperação com o MPDFT, o Presidente Interino Gilvandro de Araújo destacou que "a ação articulada das instituições viabilizou não só a preservação do caráter dissuasório e punitivo, mas também uma projeção de advocacia da concorrência em prol de maior competitividade”.
Em relação ao compromisso de desinvestimento, houve consenso geral no Conselho de que tal medida será benéfica ao ambiente competitivo dos mercados de distribuição e revenda de combustíveis no Distrito Federal. Diante da grande concentração da Cascol em tal setor, o entendimento foi de que a medida possui grande potencial de fomentar a concorrência no DF. Os Conselheiros ressaltaram o excelente trabalho realizado pela SG nesse particular, em razão, principalmente, dos diversos efeitos positivos para o consumidor.
Já a exclusão do faturamento dos postos de combustíveis que serão desinvestidos da base de cálculo da multa esperada (base de cálculo da contribuição pecuniária) foi objeto de questionamento e crítica, em particular pelo Conselheiro João Paulo de Resende. Em seu voto, o Conselheiro afirmou que a boa-fé da investigada com o assentimento a eventuais medidas de desinvestimento é algo a ser considerado como atenuante para aumentar a alíquota de desconto, mas não para alterar a base de cálculo do valor esperado da multa. Reforçou sua discordância, defendendo que “a base de cálculo da expectativa de multa não deveria ser alterada casuisticamente”:
“Discordo de tal exclusão. Primeiro porque os postos que serão desinvestidos participaram do cartel, viabilizaram vantagem ilícita à Requerente e, consequentemente, lesaram o consumidor. Segundo porque a base de cálculo da expectativa de multa não deveria ser alterada casuisticamente, contribuindo para a falta de transparência e previsibilidade das penalidades aplicadas por este Tribunal.”
De fato, previsibilidade e segurança jurídica são elementos importantes na definição dos critérios utilizados para se calcular imposições pecuniárias decorrentes de investigação antitruste.
O conselheiro João Paulo de Resende e a conselheira Cristiane Alkmin comentaram sobre a necessidade de elaboração de um guia específico sobre dosimetria de sanções pecuniárias. A conselheira afirmou que “muitas nuances são feitas no momento de escolher a sanção e várias destas são deveras questionáveis”. Alkmin sugeriu ainda a modificação do Regimento Interno do Cade, para permitir que empresas apresentem uma “minuta de proposta final” do acordo para ser discutido entre conselheiros e SG antes do encerramento do período de negociação, “para que cada Conselheiro tivesse a oportunidade de apresentar suas considerações e sinalizar às Partes como pretende votar”. De acordo com Alkmin, tal medida permitiria que a proposta fosse revista e reconsiderada pelo requerente do TCC antes de julgamento final pelo Tribunal do CADE. Atualmente, o Tribunal do CADE tem apenas a faculdade de homologar ou rejeitar o TCC.
A questão sobre a metodologia para alcançar a base de cálculo da multa a ser aplicada em processos administrativos tem sido bastante discutida, seja por empresas, advogados ou dentro do próprio Tribunal do CADE.
O ponto se torna ainda mais sensível quando há diferença na metodologia utilizada para o cálculo da multa ou contribuição pecuniária dentro de um mesmo processo administrativo, como destacado pela Conselheira Cristiane Alkmin em seu voto pela homologação do TCC da Cascol:
“De fato, em cada caso pode-se observar racionales sancionadoras distintas e, pior, às vezes com respeito as próprias empresas de um mesmo processo administrativo. Exemplos não faltam. Cito aqui três casos recentes: (1) o caso do PA do GLP do Pará, em que as 3 empresas participantes do cartel foram sancionadas de formas distintas (que inclui dois TCCs); (2) o caso do cartel de Memória DRAM, em que houve diversos embargos de declaração reclamando explicitamente sobre este ponto; e (3) o caso do cartel do leite, em que haviam duas cooperativas, ambas com faturamento, sendo que uma foi cobrada por faturamento (inciso I) e a outra por UFIRs (inciso II).”
O entendimento final do plenário foi de que o caso, a despeito da divergência sobre o cálculo da contribuição, representa um avanço na jurisprudência do CADE no sentido de reprimir condutas anticompetitivas e ao mesmo tempo reparar os danos causados à sociedade por meio da interlocução com o Ministério Público, além de fomentar substancialmente a concorrência, o que resulta em vantagens e benefícios para o consumidor e a sociedade como um todo.
O Inquérito Administrativo 08012.008859/2009-86 segue trâmite normal em relação aos demais representados, agora com o reforço das contribuições prestadas pela Cascol, além dos documentos fornecidos pela Polícia Federal em março deste ano, em decorrência do procedimento de busca e apreensão realizada no âmbito da Operação Dubai 2.
Conclusão
A postura adotada pela SG no caso representa um avanço e indica abertura nas futuras negociações de TCCs entre o CADE e empresas envolvidas em investigações de cartéis, além de uma inclinação da autoridade antitruste para a concretização de medidas mais voltadas à promoção da concorrência e reparação dos danos causados à sociedade.
Ademais, ao mesmo tempo em que o caso inova ao prever TCC com obrigação de desinvestimento, alterações societárias e adoção de programa de compliance, o caso representa importante precedente no que diz respeito a uma maior flexibilização na definição da contribuição pecuniária de TCCs, o que certamente funcionará como um incentivo para que empresas acolham com maior facilidade – e até sugiram proativamente – eventuais compromissos atípicos em TCCs – como o desinvestimento –, tudo em prol da concorrência e da sociedade como um todo.
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[1] Nota Técnica Nº 34/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE.
[2] O período de contribuição de terceiros interessados encerrou-se em 8.3.2017.
[3] Nota Técnica Nº 34/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE.

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JOTA

Acordo com compromisso de desinvestimento e pagamento de contribuição reparatória
